Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu



Sanık ..."ın görevi kötüye kullanma suçundan beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 28.02.2018 tarihli ve 3-6 sayılı hükmün, Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Bozma” istemli 10.10.2018 tarihli ve 9 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyizin kapsamına göre inceleme sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.
İncelenen dosya kapsamına göre;
Sanık ...’ın suç tarihinde... Adliyesinde 28115 sicil numarası ile Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı, 31.12.1994 tarihinde ise birinci sınıfa ayrıldığı,
... 10. Ağır Ceza Mahkemesince 10.06.2015 tarih ve 177-142 sayı ile; sanık ... hakkında yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs ve görevi kötüye kullanma suçlarından TCK"nın 277, 43, 257/1-3 ve 53. maddeleri uyarınca yargılama yapılmak üzere dosyanın görevli Yargıtay Ceza Dairesine gönderilmesine karar verildiği,
Yargıtay 16. Ceza Dairesince 26.01.2016 tarih ve 2-1 sayı ile; ... 10. Ağır Ceza Mahkemesince son soruşturmanın açılması kararında belirtilen sanık ...’a atılı ilk 17 eylemin yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçunu oluşturabileceği, 18. eylemin ise TCK’nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu mu yoksa aynı Kanun’un 252/2-7. maddesinde düzenlenen rüşvet suçunu mu oluşturduğunun tespit ve tayin görevinin Yargıtay 5. Ceza Dairesine ait olduğundan bahisle görevsizlik kararı verildiği,
Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/25597 sayılı soruşturma dosyasının incelenmesinde; 04.08.2010 tarihinde meydana gelen olayda şüpheli ..."ın mağdur ... Delioğlu’nu silahla yaralandığı, olay yerinde bulunan...’a da aynı silahtan çıkan kurşunun isabet ettiğinin iddia olunduğu, talepte bulunulması üzerine... 1. Sulh Ceza Mahkemesince 13.10.2010 tarih ve 2010/2570 değişik ... numarası ile kendisine ulaşılamayan şüpheli ...’ın kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından ifadesinin alınmasına yönelik CMK’nın 98. maddesi uyarınca hakkında yakalama kararı verildiği, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı ... Yaşar Atalay tarafından mağdur sıfatıyla ...’nın ifadesinin alındığı, 22.11.2010 tarihinde Cumhuriyet savcısı ..."ın zabıt katibi ... ile birlikte şüpheli ...’ın ifadesini aldığı, 25.11.2010 tarihinde soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı ... Yaşar Atalay tarafından yakalama bürosuna müzekkere yazılarak ... hakkındaki yakalama kararının kaldırıldığı konusunda bilgi verildiği, 31.12.2010 tarihinde Cumhuriyet savcısı ... Yaşar Atalay tarafından ...’ın SMS ile... Cumhuriyet Başsavcılığına çağrıldığı, 03.01.2011 tarihinde ...’ın, 10.01.2011 tarihinde ise ...’un ifadesinin Cumhuriyet savcısı ... Yaşar Atalay tarafından alındığı, şüpheli ... hakkında kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, şüpheli ... hakkında ise kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından TCK’nın 86/1-e, 87/3, 86/2, 3-e ile 6136 sayılı Kanun’un 13/1, TCK’nın 53 ve 54. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle iddianame tanzim edildiği,
Gaziosmanpaşa 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/107 esas numaralı dosyasının incelenmesinde; ...’ın mağdurlar... ve ... Delioğlu’nu yaraladığı iddiasıyla kasten yaralama ile 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından cezalandırılması istemiyle 27.05.2011 tarihli ve 8758-3637 sayılı iddianamenin tanzim edildiği, yapılan yargılama sonucunda 29.03.2013 tarihinde, sanığın atılı suçları işlediği sabit olmadığından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verildiği, hükümlerin temyiz edilmeksizin 04.06.2013 tarihinde kesinleştiği,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun yazısına göre; sanık ... ile tanık ...’in kullanmış oldukları cep telefonlarının alınan HTS raporunda sanık ile ... arasında 01.10.2010 ile 31.12.2011 tarihleri arasında iki farklı telefon ile toplam 715 adet görüşme gerçekleştiğinin tespit edildiği,
... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK"nın 250. maddesi ile görevli) 03.09.2010 tarihli ve 2010/1625 değişik ... numaralı kararı ile; ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1762 soruşturma numaralı dosyasında ...’ün de aralarında bulundugu 10 şüpheli hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan CMK"nın 135 ve 137. maddeleri uyarınca iletişimin tespitine, dinlenilmesine, kayda alınmasına, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, ayrıca aynı Kanun’un 140. maddesi gereğince söz konusu şüphelilerin teknik araçlarla izlenmesine karar verildiği,
... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK"nın 250. maddesi ile görevli) 23.09.2010 tarihli ve 2010/1895 değişik ... numaralı kararı ile; ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1762 soruşturma numaralı dosyasında şüpheli olan ...’in kullandığı GSM hatlarının suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan CMK"nın 135 ve 137. maddeleri uyarınca iletişimin tespitine, dinlenilmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, ayrıca aynı Kanun’un 140. maddesi gereğince adı geçen şüphelinin teknik araçlarla izlenmesine karar verildiği,
... Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK"nın 250. maddesi ile görevli) 2010/1762 soruşturma numaralı dosyasında 02.03.2011 tarihli yazısı ile; Cumhuriyet Başsavcılığınca bir kısım şüpheliler hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, örgüte üye olma suçlarından yürütülen gizli bir soruşturma kapsamında şüpheliler hakkında uygulanan iletişimin tespiti ve fiziki takip çalışmaları sırasında şüphelilerin adliyede olan işlerini maddi menfaat karşılığı yürüttüğüne ilişkin çeşitli tespitler yapılan... Adliyesinde görevli Cumhuriyet savcısı ... hakkında gereği yapılmak üzere toplanan evrakın Hâkimler ve Savcılar Kuruluna gönderildiği,
Hâkimler ve Savcılar Kurulunun 09.06.2011 tarihli ve 2011/3688 sayılı yazısına göre; sanık hakkında inceleme izni verildiği ve 22.07.2011 tarihinde olura bağlandığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ...; zabıt kâtibi olduğunu, 22.11.2010 tarihinde nöbetçi olması üzerine mesai saati sonrası sanık tarafından çağrıldığını, sanığın odasına gittiğinde adının ... olduğunu sonradan öğrendiği kişinin oturduğunu, sanığın kendisine bir kağıt uzatarak Cumhuriyet savcısı ... Yaşar Atalay’a tevzi edilen bir soruşturma dosyasında ifade alacağını ve dosyayı çıkarmasını söylediğini, o ana kadar dosyanın şüphelisi hakkında yakalama kararı olduğunu bilmediğini, ifadesi alınacak şahsın kimlik bilgilerini sisteme girmek için alt kata indiğini, şüpheli şahsın ifadesi alınırken tanık Kubilay’ın sanığın odasında oturduğunu, ifadenin sonunda sanığın telefonda konuştuğu kişiden akşam yemeği için yer ayarlamasını söylediğini, tanık Kubilay’ın sanığın odasına daha öncesinde de birkaç kez geldiğini,... 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/107 esas numaralı dosyası içerisinde bulunan ifade tutanağındaki imzanın kendisine ait olduğunu ve tutanağın üstünde yer alan “Yakalama UYAP’tan kalkacak” notunu da kendisinin yazdığını, hakkında yakalama kararı bulunan bir şahsın kendiliğinden adliyeye gelmesi hâlinde polis memurunun çağrılması gerekirken bu olayda çağrılmadığını,
İstinabe suretiyle alınan beyanında; olay tarihinde... Adliyesinde Savcılık Bürosunda kâtip olarak çalıştığını, olay günü nöbetçi olan sanığın, hakkında yakalama kararı bulunan şüpheli şahsın ifadesini almak için kendisini yanına çağırdığını, dosyada hatırladığı kadarıyla şüpheli şahıs hakkında tutuklanmak üzere yakalama kararı çıkarıldığını, sanığın talimatı üzerine şüpheli şahsın ifadesinin alınmasından sonra serbest bırakıldığını ancak hakkındaki yakalama kararının kaldırılmadığını, hakkında yakalama kararı olan şahsın yanında gelen, polis olduğunu iddia eden ve sanığın odasında oturan Kubilay isimli şahsın daha öncesinde de sanığın odasına geldiğini, bu şahsın polis kimliğini görmediğini, yapılan işlemlerin usulüne uygun olmadığı kanısında olduğundan olayı Cumhuriyet savcısı ... Yaşar Atalay"a ve yazı işleri müdürüne aktardığını, sanığın odasında oturan polis memuru sandığı şahsın fotoğrafı kendisine gösterildiğinde bu şahsı teşhis ettiğini, bu kişinin polis olmayıp başka bir dosyada sanık olarak yargılandığını ve örgütün adliye ayağı ile ilgilendiğini öğrendiğini,
Tanık ...; ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/177 esas sayılı kovuşturma açılmasına izin verilmesi kararında bahsedilen olaylarla ilgili olarak kendisi ve diğer 100 kişi hakkında tefecilik, yağma, adam kaçırma, 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlardan sanık sıfatı ile kamu davası açıldığını, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/111 esas numaralı dosyasında yargılandığını ve davanın hâlen derdest olduğunu, iddiaya konu telefon görüşmelerinin hiçbirisini kendisinin gerçekleştirmediğini, bu tutanakları düzenleyen kolluk görevlileri hakkında şikâyette bulunduğunu, kendisi ve başka kişiler hakkında asılsız suçlamalardan dolayı usulsüz telefon dinlemesi, sahte tape tutanakları gibi eylemler nedeniyle bu şahıslardan bir kısmının tutuklu bulunduğunu, eski profesyonel futbolcu olduğunu, hâlen de futbol antrenörlüğü yaptığını, hatta eskiden ..."ta bulunan DGM mahkemelerinin futbol takımını kurduğunu, bu takımla ilgilenen sanıkla da bu nedenle tanıştıklarını, sanıktan herhangi bir talepte bulunmadığını,
Tanık ... kollukta;... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hakkında şüpheli olarak soruşturma yürütüldüğünü, söz konusu olayda husumetli olduğu kişiler bulunduğundan olay yerinden kaçınca teyzesinin oğlunun olayı kendisinin gerçekleştirdiğini sandığını, bunu eski polis memuru olan...’a anlatınca kendisine yardımcı olabileceğini söylediğini, bu görüşme esnasında...’un kendisine tanık ... ve ...’ten bahsetmediğini, ancak... ile ..."ü bir çok kez bir arada otogarda gördüğünü, bir süre sonra Orhan’ı arayıp kendisi için ne yaptığını sorunca “Sen git ifadeni ver inşallah tertemiz çıkarsın.” dediğini, Orhan"a hakkında yürütülen soruşturmanın numarasını ve soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının ismini verip vermediğini hatırlamadığını,
Müfettiş tarafından alınan ifadesinde; ... Delioğlu’nun silahla yaralanması olayında adının geçtiğini otogardaki yazıhanesine polislerin gelmesi üzerine öğrenince başkomiser olan Orhan’ı arayarak hakkında arama kararı bulunup bulunmadığını sorduğunu, Tayfun’un da olayı bir şekilde öğrendiğini, onun telefonda konuştuğu kişilerle yaptığı görüşmelerden haberinin olmadığını, Orhan’ın “Adliyeye git ifadeni ver bir sıkıntı olmayacak.” şeklinde söylemesi üzerine mesai saati sonrası adliyeye gittiğinde buradaki polisin “Neden geldin?” dediğini, ifade vermek için burada olduğunu söyleyip daha sonra bir odada beklediğini, nöbetçi Cumhuriyet savcısının gelip ifadesini aldığını, sonrasında serbest bırakıldığını,
İstinabe suretiyle alınan beyanında; sanığı ve tanık Kubilay’ı tanımadığını,... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hakkında yürütülen soruşturma sonucu açılan davanın devam ettiğini, ...’ü de tanımadığını, bu kişi aracı olmuş ise nedenini bilemediğini, kendiliğinden Adliyeye gidip olayla ilgili ifade verdiğini, ifadesini hangi savcıya verdiğini hatırlamadığını, daha önceki beyanında sorulması üzerine ...’ün adını söylediğini, anılan şahsı tanımadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... Müfettiş tarafından alınan beyanında; eski futbolcu olan ve antrenörlük yapan tanık Kubilay’ın başkaları yararına hareket edip menfaat temin ettiğinden haberinin olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini, kimseden menfaat sağlamadığını, serbest bırakıldığı belirtilen tanık ...’ı tanımadığını ve onun hakkında yürütülen soruşturmayı da kendisinin yapmadığını,
İstinabe suretiyle alınan savunmasında; kendisine atfedilen suçlamaya konu olayların tesadüfen elde edildiğinin ... Cumhuriyet Başsavcılığının HSK"ya yazdığı yazıdan anlaşıldığını, telefon dinlemelerinden ve teknik takipten oluşan bu belgelerin kullanılabilmesi için kendisine atfedilen suçlamanın CMK"nın 138/2. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 135/6. maddesinde yazılı suçlardan olması gerektiğini, kendisine atfedilen suçlamaların ise CMK"nın 135/6. maddesinde yazılı suçlardan olmadığını, bu nedenle telefon dinlemeleri ve teknik takibin usulen delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığını, ayrıca tesadüfen elde edilmese bile kendisine atfedilen suçlamalardan iletişimin tespitinin ve teknik takibin yapılmasının CMK"ya göre yasak olduğunu, hakkında hukuka aykırı delillerle dava açıldığını, emekli olmadan önce 2004-2007 tarihleri arasında özel yetkili Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada Yasin Elkadı olarak bilinen şahıs hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğinden aleyhinde kampanya başlatıldığını, yine bazı kişi ve gruplar ile polis amir ve memurları tarafından hedef seçildiğini, uzun süre iletişimin tespiti ve teknik takibe tabi tutulduğunu, bunların tamamının hukuka aykırı olduğunu, iletişimin tespiti ve teknik takiplerden çıkarılan belli bölümler kullanılarak hukuka aykırı delillerle hakkında dava açıldığını,
Savunmuştur.
Temyiz incelemesinin isabetli bir şekilde yapılabilmesi için rüşvet ve görevi kötüye kullanma suçları üzerinde durulmalıdır.
Türk Ceza Kanunu"nun İkinci Kitabının “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlığını taşıyan Dördüncü Kısmının, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde yer alan "Rüşvet" başlıklı 252. maddesi;
“(1) Rüşvet alan kamu görevlisi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet veren kişi de kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.
(3) Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır.
…” şeklinde düzenlenip anılan maddenin üçüncü fıkrasında rüşvet suçu; bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır şeklinde tanımlanmışken, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun"la madde tamamen değiştirilmiş ve on fıkradan oluşan maddenin ilk yedi fıkrasında;
"(1) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi, dört yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.
(3) Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(4) Kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hâllerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir.
(5) Rüşvet teklif veya talebinin karşı tarafa iletilmesi, rüşvet anlaşmasının sağlanması veya rüşvetin temini hususlarında aracılık eden kişi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır.
(6) Rüşvet ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilisi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır.
(7) Rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması halinde, verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır." biçiminde düzenlenerek mevcut hâlini almıştır.
Rüşvet suçu, bir tarafta rüşvet veren ile diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisinin yer aldığı bir karşılaşma suçu, dolayısıyla da çok failli bir suçtur. TCK’nın 252. maddesinin üçüncü fıkrasında; “… bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde tanımlanmak suretiyle yalnızca “nitelikli rüşvet suçu” ceza yaptırımına bağlanmış iken, 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 87. maddesi ile TCK"nın 252. maddesinde yapılan değişiklikle öncekinden farklı olarak “basit rüşveti” de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
Yapılan değişiklikle TCK"nın 252. maddesinin birinci fıkrasında; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde “rüşvet veren” bakımından,
İkinci fıkrasında ise; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır” biçiminde ifade edilmek suretiyle de “rüşvet alan kamu görevlisi” açısından “rüşvet suçu” tanımlanmıştır. Bu suretle de, sağlanan menfaatin “kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı” bir işin yapılması amacına yönelik olması şartı kaldırılarak, görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiili TCK"nın 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçu kapsamından çıkartılarak rüşvet suçuna dönüştürülmüştür.
Rüşvet suçu, öğretide de açıkça vurgulandığı üzere iki taraflı bir suçtur. Bir karşılaşma suçu olduğu için, zorunlu olarak suçun işlenişine katılanlar, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte, fakat farklı yönlerden hareket etmektedirler. Bu suç ile yasaklanan eylemler, rüşvet alan kamu görevlisi bakımından rüşvet alma, rüşveti veren fail bakımından ise, rüşvet vermedir. Bu nedenle de yararı sağlayan veya bu yolda anlaşmaya varan (vaadde bulunan) kişi ile kamu görevlisi arasında, serbest iradeye dayalı bir “rüşvet anlaşması” bulunmaktadır (... Emin Artuk – ... Gökcen – A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, s. 699 vd.; Durmuş Tezcan – ... Ruhan Erdem – Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bası. s. 810 vd.; İzzet Özgenç, İrtikap ve Rüşvet Suçları, 1. Bası, s. 78 vd.).
Rüşvet suçunda kişinin kamu görevlisine rüşvet teklifinde bulunması sonrasında kamu görevlisi tarafından bu teklifin kabul edilerek anlaşmaya varılması hâlinde suçun tamamlandığı, kamu görevlisi tarafından, yapılan teklifin reddedilmesi hâlinde ise rüşvet suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmektedir.
Gerek Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairenin yerleşik kararlarında, gerekse öğretide ağırlıklı bir görüş olarak kabul gördüğü üzere, kamu görevlisinin, görev alanına giren bir işin yapılması veya yapılmaması karşılığında, fertler arasında, haksız yararın sağlanması hususunda rızalarının tam olarak uyuşması ile rüşvet anlaşması gerçekleşmiş olur. Teklif veya önerinin fert veya kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte, rüşvet veren ve alanın aynı amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak, kamu görevlisi tarafından ferde veya fert tarafından kamu görevlisine doğrudan veya örtülü bir istek veya önerinin yapılması ve bunun da karşı tarafça kabul edilmesi gerekir. Böyle bir anlaşmanın varlığının kabulü için, anlaşmaya ilişkin rızalar özgür irade ürünü olmalı, başka deyişle, cebir, tehdit, hile ve sair nedenlerle fesada uğratılmamış bulunmalıdır.
TCK’nın “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257/3. maddesi ise; “İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile "birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 87. maddesi ile TCK"nın 252. maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde; “Rüşvet suçunun oluşabilmesi için sağlanan menfaatin kamu görevlisinin ‘görevinin gereklerine aykırı’ bir işin yapılması amacına özgü olması şartı aranmamaktadır. Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması bağlamında kişiyle anlaşarak bir menfaat temin etmesi gerekmektedir. Ancak, önemle vurgulamak gerekir ki, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması hâlinde, bu kişi bakımından fiil suç oluşturmaz. Çünkü bu durumdaki kişiyi mağdur olarak kabul etmek gerekmektedir. Buna karşılık menfaat sağlanan kamu görevlisini ise, artık rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçundan dolayı değil, icbar suretiyle irtikâp suçundan dolayı cezalandırmak gerekmektedir. Bu suretle rüşvet suçu ile icbar suretiyle irtikap suçu arasındaki ayırıma açıklık getirilmiştir.” şeklinde açıklanarak bu suretle de, görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiili TCK"nın 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçu kapsamından çıkartılmış olup irtikap suçunu oluşturmadığı takdirde rüşvet suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.
Bu açıklamalardan sonra delilleri takdir yetkisi ve delillerin değerlendirilmesi hususları üzerinde durulmalıdır.
İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir.
Anayasa"nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinin altıncı fıkrası;
“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”,
CMK"nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrası;
"Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki düzenlenmiş olup anılan düzenlemelerle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.
Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.
Öğretide; "Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez." denilmektedir (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, ... 2014, s. 38.).
Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "değerlendirme" yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK"nın 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunda "iletişimin denetlenmesi" ve "tesadüfen elde edilen delil" konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.
CMK"nın, iletişimin denetlenmesi işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan şekliyle 135. maddesi;
"(1) (Değişik birinci cümle: 25.05.2005 – 5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.05.2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. (Ek: 25.05.2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) (Ek: 25.05.2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." hükmünü,
Aynı Kanun"un 138. maddesi ise,
"(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." düzenlemesini içermektedir.
CMK’nın 138. maddesi yapılan bu düzenleme ile sınırlı şekilde sayılan suçlarla ilgili olarak sınırlı hâllerde iletişimin denetlenmesi olanağı getirilmiştir. Yürürlükten kalkan 4422 sayılı Kanun"daki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, anılan maddeyle ayrıca bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır.
CMK’nın bu hükmü, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinde “hâkim kararı aranması” şartının bir defaya mahsus olmak üzere istisnasını oluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle hakkında hâkim kararı bulunmayan kişinin iletişiminin ilk kez dinlenmiş olması hâlinde, elde edilen delilin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi mümkün hâle gelmekte, karar olmaksızın yapılan bu dinleme üzerine soruşturma başlatılabilmekte ve şartları varsa ilgili hakkında ayrıca dinleme kararı alınabilmektedir. Ancak, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için söz konusu delilin tedbire konu suç ile ilgili olmayan ve bir başka suç şüphesi uyandıran bir delil niteliği taşıması ve tedbire konu suçun CMK"nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında yer alması gerekmektedir.
İnceleme konusu olayda tanık ...’in ve ...’ün kullandıkları telefon hatlarının suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan iletişimin tespitine, dinlenilmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ve ayrıca aynı Kanun’un 140. maddesi gereğince adı geçen şahısların teknik araçlarla izlenmesine karar verildiği, iletişimin denetlenmesi sırasında tanık ...’in ve ...’ün birbirleriyle, tanık ...’in ise sanık ... ile suç tarihi ve sonrasında çok sayıda telefon görüşmelerinin olduğu ve sanık hakkında suç tarihinin tespitine göre rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçunu işlediği şüphesini uyandırabilecek deliller tespit edilmiştir.
Tanık ...’in şüpheli sıfatıyla hakkında yürütülen soruşturma dosyasında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan iletişimin denetlenmesi kararının verildiği tarihte sanık ... hakkında henüz soruşturma yürütülmediğinden, taraflar arasındaki telefon görüşmesi neticesinde elde edilen suç tarihinin tayinine göre rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçunu işlediği şüphesini uyandırabilecek deliller sanık ... açısından tesadüfi delil niteliği taşımaktadır.
İletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından sanık ... açısından elde edilen tesadüfi deliller, tanık ... ve ... hakkında CMK"nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan olan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile ilgili soruşturma aşamasında hâkim kararı ile yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında elde edildiğinden yasal delildir. Ancak tesadüfen elde edilen bu delillerin hukuka uygun olarak kullanılabilmeleri için, ortaya çıkardıkları suç veya suçların da katalog suçlar arasında yer alması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/25597 numaralı soruşturma dosyasında kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından CMK’nın 98. maddesi uyarınca ifadesinin alınmasına yönelik hakkında yakalama kararı bulunan anılan dosyanın şüphelisi ...’ın ifadesinin alınıp serbest bırakılması için menfaat karşılığı... ve ... vesilesiyle aracı olan tanık ... ile irtibat kurduğu, tanık ...’in de... Adliyesinde Cumhuriyet savcısı olan sanık ...’a ulaşması üzerine Cumhuriyet savcısı ... Yaşar Atalay’a tevzi edilmiş olan ...’ın şüphelisi olduğu anılan dosyada sanığın menfaat karşılığında nöbetçi olduğu 22.11.2010 tarihinde mesai sonrasında şüpheli ...’ın... Adliyesine gelmesini sağlayıp ifadesini alarak serbest bıraktığı iddia olunan olayda;
Sanığa atılı suçun suç tarihinin belirlenmesinde;
Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma dosyasında kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından CMK’nın 98. maddesi uyarınca ifadesinin alınmasına yönelik anılan dosyanın şüphelisi ... hakkında 13.10.2010 tarihinde yakalama kararı alındığı, ...’ın sanığın nöbetçi olduğu 22.11.2010 tarihinde mesai sonrasında ifadesinin alınıp serbest bırakıldığı anlaşılmakla; iddiaya konu menfaatin teminine yönelik anlaşmanın en erken anılan şahıs hakkında yakalama kararının verildiği 13.10.2010 tarihi ve sonrasında, en geç ise menfaatin temin edildiği tarih olarak kabul edilen yani ...’ın ifadesinin alınıp serbest bırakıldığı 22.11.2010 tarihinde gerçekleşebileceğinin anlaşılması karşısında, menfaatin teminine yönelik anlaşma yapıldığının sabit olduğunun kabul edilmesi hâlinde en geç 22.11.2010 tarihinde gerçekleştiği, yani söz konusu anlaşmanın sanık aleyhine yasa değişikliği tarihi olan 05.07.2012 tarihinden çok önce yapıldığı, zira TCK"nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunda suç tarihinin menfaatin temin edildiği tarih değil, söz konusu anlaşmanın yapıldığı tarih olduğu ve görevinin gereklerine uygun davranması için menfaat temin ettiğinin kabul edilmesi hâlinde eylemin aleyhe yasa değişikliği tarihi olan 05.07.2012 tarihinden önce gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Sanığa atılı suçun hukuki nitelendirilmesinde;
TCK’nın 257/3. maddesinde, “İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.” şeklinde görevi kötüye kullanma suçu ve TCK’nın 252. maddesinin üçüncü fıkrasında “Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır.” biçiminde rüşvet suçu tanımlanmışken, suç tarihinden sonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile TCK’nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun yürürlükten kaldırıldığı, aynı Kanun ile rüşvet suçunun düzenlendiği TCK’nın 252. maddesinin tamamen değiştirildiği göz önünde bulundurulmakla birlikte sanığa atılı suçun suç tarihinin en geç iddiaya konu menfaatin temin edildiği tarih olan ...’ın ifadesinin alınıp serbest bırakıldığı tarih olan 22.11.2010 tarihi olduğu, hakkında ifadesinin alınmasına yönelik yakalama kararı bulunan ...’ın sanık tarafından mesai sonrası nöbetçiyken ifadesinin alınıp serbest bırakılmasındaki eylemde sanığın bu işlemi yapmak için menfaat temin ettiğinin kabul edilmesi hâlinde görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiiline uyacak ve bunun da TCK"nın 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanma suçu kapsamında kalacak olması, bu bağlamda suç tarihinden sonra 05.07.2012 tarihinde 6352 sayılı Kanun"un yürürlüğe girmesi, suç tarihindeki düzenleme uyarınca görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiilinin TCK"nın 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanma suçu kapsamında kalması birlikte değerlendirildiğinde; sanığa atılı suçun sabit olduğunun kabul edilmesi durumunda sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçu kapsamında kalacağı da kabul edilmelidir.
İletişimin tespiti sonucu elde edilen delillerin değerlendirilmesinde;
... Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1762 soruşturma numaralı dosyasında şüpheli olan ...’in ve ..."ün kullandığı GSM hatlarının suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan CMK"nın 135 ve 137. maddeleri uyarınca iletişimin tespitine, dinlenilmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, ayrıca aynı Kanun’un 140. maddesi gereğince teknik araçlarla izlenmelerine karar verilmesinden sonra tanık ...’in sanık ile çok sayıda telefon görüşmesine rastlanmış olup sanığın tanık ...’in adliyedeki işlerini maddi menfaat karşılığı yürüttüğü iddiası üzerine evrakın gereği yapılmak üzere Hâkimler ve Savcılar Kuruluna gönderilmesi üzerine suç tarihi olan 22.11.2010 tarihinden sonra 22.07.2011 tarihinde inceleme izni verilen sanık hakkında, iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ile teknik araçlarla izleme kararının alınmadığı ve TCK’nın 257/1-3. maddesi uyarınca cezalandırılmasının talep edildiği göz önüne alınarak;
Tanık ...’in şüpheli olduğu soruşturma dosyasında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan iletişimin denetlenmesine, ayrıca aynı Kanun’un 140. maddesi gereğince teknik araçlarla izlenmesine karar verildiği, iletişimin denetlenmesi sırasında tanık ...’in sanık ... ile suç tarihinde, öncesinde ve sonrasında çok sayıda telefon görüşmelerinin olduğu ve sanığa atılı suçun suç tarihinin tespitine göre hakkında görevi kötüye kullanma suçunu işlediği şüphesini uyandırabilecek delillerin tespit edildiği, ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan iletişimin denetlenmesi kararının verildiği tarihte, sanık ... hakkında henüz soruşturma başlamadığından ve telefon görüşmesi neticesinde elde edilen görevi kötüye kullanma suçunu işlediği şüphesini uyandırabilecek delillerin sanık ... açısından tesadüfi delil niteliği taşıdığı, iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından sanık ... açısından elde edilen bu tesadüfi delilin, ... hakkında CMK"nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan olan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile ilgili soruşturma aşamasında hâkim kararı ile yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında elde edildiğinden yasal delil niteliğinde olduğu, ancak tesadüfen elde edilen bu delillerin hukuka uygun olarak kullanılabilmeleri için, ortaya çıkardıkları suç veya suçların da katalog suçlar arasında yer alması gerektiği, sanığın eyleminin sabit olduğunun kabul edilmesi durumunda suç tarihinin tespitine göre sanığa atılı suçun TCK"nın 257/3. fıkrasında düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve elde edilen bu delillerin katalog suçlar arasında sayılmayan görevi kötüye kullanma suçunun ispatında kullanılmasının yasal olarak kabul edilemeyeceği, CMK"nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık düzenleme uyarınca katalog suçlardan birinin katalog olmayan bir suça dönüşmesi hâlinde de kullanma yasağının söz konusu olacağı, bu anlamda kamu davasının katalog suçlardan birinden açılmış olup olmaması veya dönüştürmenin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı veya kovuşturma evresinde mahkeme tarafından yapılması arasında herhangi bir fark bulunmadığı, aksi düşüncenin kabulünün, kanunda yer alan katalog kısıtlamasını dolanmak niyetiyle katalog suç görüntüsü altında tedbire başlanıp deliller elde edildikten sonra bu delillerin katalog dışı bir suç için kullanılması sonucunu doğuracağı hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık açısından elde ediliş şekli itibarıyla yasal delil olmakla birlikte somut olayda kullanılmasının hukuken yasak olduğu ve CMK"nın 217. maddesinin ikinci fıkrasına göre hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.
Sanığa atılı suçun suç tarihine, sanığın işlediği iddia edilen suçun hukuki nitelendirilmesine ve iletişimin tespiti sonucu elde edilen delillere ilişkin yapılan bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde;
Tanık ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan alınan iletişimin tespiti kararı kapsamında sanık ... açısından elde edilen tesadüfi deliller dışlandığında; ... Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından yürütülen soruşturmada ifadesinin alınmasına yönelik yakalama kararı olan şüpheli ...’ın sanığın mesai saati sonrası nöbetçi olduğu sırada adliyeye gelmesi üzerine başka bir Cumhuriyet savcısına tevzi edilmiş olan söz konusu dosyanın sanığın talimatı üzerine zabıt kâtibi olan tanık ... tarafından çıkarılıp sanık tarafından ...’ın ifadesinin alınmasından sonra serbest bırakılması, üç gün sonra da anılan şahıs hakkındaki yakalama kararının kaldırılmasının soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilmesi, anılan şahıs hakkında kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından açılan kamu davasında verilen beraat kararının temyiz edilmeksizin kesinleşmesi, tanık ... tarafından ...’ın tutuklanmasına yönelik yakalama kararı olduğu hâlde sanık tarafından anılan şahsın ifadesi alınıp serbest bırakıldığı beyan edilmiş ise de ... hakkında çıkarılan yakalama kararının yalnızca ifadesinin alınmasına yönelik olması, tanık ...’ın sanığı ve tanık ...’i tanımadığını, hakkında yakalama kararı bulunduğunu arkadaşı olan başkomiser...’tan öğrenince ifade vermek için adliyeye gittiğini söylemesi, tanık ...’in sanıktan herhangi bir talepte bulunmadığını beyan etmesi, sanık ...’ın atılı suçlamayı kabul etmediğini, kimseden menfaat sağlamadığını, ayrıca tanık ...’ı da tanımadığını savunması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın üzerine atılı suçu işlediğine yönelik her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı bir delilin bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla usul ve kanuna uygun İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.02.2018 tarihli ve 3-6 sayılı sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.