MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Önalım

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, önalım hakkına ilişkin payın iptali ile davacı adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Fiili taksimin varlığı, her türlü delille ispatlanabilir. Zemin üzerinde fiili taksimi gösteren, çit, duvar, an v.s. Yapılar veya doğal sınırlar fiili taksimin göstergesi ise de, fiili taksime ilişkin doğal ve suni sınırlar olmaması, fiili taksim olmadığını göstermez. Fiilen paydaşların kullandığı kısımlar tanık veya taraf beyanları ile ve keşfen anlaşılabiliyorsa, eylemli paylaşmanın olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda; Davaya konu taşınmaz, öncesinde ..., ... ve ..."a ait iken, ..."ın vefatı üzerine, ... mirasçılarına, paylarına isabet eden kısmı ayrılmış, tanık beyanlarına göre, 1999 yılından beri ... mirasçıları taşınmazda kendilerine ayrılan kısmı ekip biçtikleri anlaşılmıştır. Her ne kadar ... mirasçıları, miras paylarını sonrasında paylı mülkiyete dönüştürmüşler ise de söz konusu kullanım şeklinde bir değişiklik olmaksızın fiili taksim neticesinde kendilerine bırakılan kısmı kullandıkları sabittir. Mahkemece yapılan keşifte de, davalı ve taraf tanıklarının belirttiği kullanım şekli tespit edilerek, bilirkişiden alınan raporda İbrahim Demirkazık"tan gelen pay nedeni ile taşınmazda pay sahibi olan davacının kullandığı bölüm ile davalının satın aldığı pay karşılığı kullandığı bölümün birbirinden kulanım şekli olarak ayrılmış olduğu, belirtilerek,
krokide davacı ve çocuklarının kullandığı kısım ile davalının kullandığı kısım gösterilmiştir. Bu durumda taraflar arasında fiili taksimin varlığı davalı tarafından ispatlandığından, davacı tarafından önalım hakkını kullanması TMK"nun 2. maddesi gereğince dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, taşınmazda davacı ve davalının kulladığı kısımlar arasında belirgin bir çit duvar v.s. İşaret olmadığından bahisle fiili taksimin ispatlanamadığından bahisle davanın kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 21.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.