MAHKEMESİ : SORGUN KADASTRO MAHKEMESİ
TARİHİ : 17/05/2013
NUMARASI : 2006/40-2013/4

Taraflar arasında görülen dava Sonucunda verilen hükmün Yargıtay"ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Kadastro sırasında, T. Köyü çalışma alanında bulunan, ... ada ... ada .... ... ada ... ada ..., ... ada ...ada ... ve ... ada ... parsel sayılı 5.225,87, 3.142,72, 7.040,63, 8.934,93, 5.602,26, 12.175,47, 15,679,43 ve 2.747,74 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar M.. Ş.. ve S. Ş. adlarına müştereken tespit edilmiştir. Davacı F.. Ö.. ve M.. O.., çekişme konusu taşınmazların müşterek muristen intikal ettiği ve mirasçılar arasında terekenin taksim edilmediği iddiasına dayanarak dava açmışlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine, çekişme konusu taşınmazların tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davacılar F.. Ö.. ve M.. O.. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1086 sayılı HUMK"da düzenlenmeyen "gider avansı" alınması uygulaması, hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK"nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK"nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır. Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde, Yasa"nın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek eksikliğin tamamlanması gerekmektedir. Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 1086 sayılı HUMK"nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, gider avansı söz konusu edilemeyeceğinden, başlangıçta alınmayan gider avansının, HMK"nın 120/2. maddesi uyarınca tamamlatılmasından da söz edilemez. Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HMUK hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK"nın 114, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu tür davalarda ancak, koşulları bulunduğu takdirde HMK"nın 324 ve Kadastro Kanunu"nun 36. maddelerinde düzenlenen delil avansı hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.
Somut olayda dava HMK"nın yürürlüğe girmesinden önce, 21.03.2006 tarihinde açıldığı halde, mahkemece 30.11.2012 tarihli duruşmada davacıya gider avansı yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verilerek, bu süreye uyulmadığı gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmesi yukarıda açıklanan nedenlerle isabetsizdir, Diğer taraftan, gider avansına ilişkin kesin süreye uymamanın müeyyidesi "davanın usulden reddine" karar verilmesi; delil avansı için verilen kesin süreye uymamanın müeyyidesi ise "o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılma" olduğu halde mahkemece, istenen avansın "gider avansı" olduğu belirtildiği halde, müeyyidesinin " keşif delilinden vazgeçmiş sayılarak davanın reddine karar verilmesi" olarak gösterilmesi de ayrıca isabetsizdir. O halde mahkemece, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 sayılı Yasa"nın 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun, keşif gün ve saatinin de belirlendiği makul bir süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi durumunda mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Davacılar vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edene iadesine, 07.03.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.