MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 21. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 04/06/2015
NUMARASI : 2015/39-2015/255

Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı B.. B.. Park ve Bahçeler Müdürlüğünde Bahçıvan olarak 20 Haziran 2010 tarihinden çıkarıldığı 07.01.2015 tarihine kadar çalıştığını, en son aylık ücretinin net 1.270,00 TL olduğunu, iş akdinin davalı Belediye tarafından haklı bir sebep bildirilmeden 07.01.2015 tarihinde sözlü olarak feshedildiğini, Davalı Belediye ile diğer davalı ve davalı olmayan diğer taşeronlar ....... arasında yapılmış olan işçi teminine ilişkin sözleşmeler ve davacının yaptığı iş itibariyle asıl olarak Belediyenin işlerini gören bir kimse olarak istihdam edildiğini, bu nedenle asıl işveren alt işveren ilişkileri muvazaalı olup, davacının başlangıçtan beri davalı Belediyenin işçisi olarak istihdam edildiğini, iş akdinin yasal ve haklı bir sebebe dayanmadan feshedildiğini iddia ederek; feshin geçersizliğine ve davacının B.. B.."ne ait işine iadesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
B) Davalı İsteminin Özeti
Davalı B.. B.. Başkanlığı vekili; davacının davalı Belediyenin kadrolu çalışanı olmayıp, davada davalı Belediyeye husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, Belediye"nin ihale yoluyla hizmet aldığı ve sözleşme akdettiği diğer davalı M.Personel Destek Hizmetleri Ltd. Şti"nin işçisi olduğunu, davalı Belediyenin asıl işveren durumunda olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı M. Personel Destek Hiz. Ltd. Şti vekili; davacıya diğer davalı asıl işveren Belediye"nin talimatı üzerine yeni dönem ihalesini kazanan şirket tarafından iş başı yaptırılmadığını, davacının son işvereni sigorta kayıtlarında müvekkili şirket olarak gözükmekte ise de; davacı vekilinin de beyan ettiği üzere davacının, 07.01.2015 tarihinde Belediye tarafından işten çıkarıldığını, davacı tarafından yapılan işin asıl iş kapsamında kaldığını, asıl ve gerçek işvereninin B. Belediye Başkanlığı olduğunu, davacıya emir ve talimatları veren, işe giriş ve işten çıkış konusunda karar vermeye yetkili olan asıl işverenin B. Belediye Başkanlığı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek yazılı fesih olmaması nedeniyle feshin geçersizliğine ve davacının davalı Belediye nezdinde işine iadesine karar verilmiştir.
D) Temyiz
Kararı, davalı vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Mahkemece, davacının en son davalı şirket bünyesinde B.. B.. Park ve Bahçeler Müdürlüğünde Bahçıvan olarak çalıştığı, davalı Belediye Başkanlığı ile diğer davalı şirket arasında hizmet alım sözleşmesi bulunduğu, taşeron firmalar değişmesine rağmen davacının çalışmasının aralıksız olarak devam ettiği, davacının en son olarak hizmet alım sözleşmesinin tarafı olan M. Personel Destek Hiz. Ltd. Şti elemanı olarak davalı Belediye Başkanlığında çalıştığı, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olması nedeniyle davacının davalı Belediye nezdinde işine iadesine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa yargılamanın her aşamasında ve taraflar ileri sürmemiş olsalar dahi dikkate alınması gereken bir husustur. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir. Ancak, söz konusu hüküm, alt işverene devir nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için feshin son çare olması gibi iş güvencesi hukukunun genel ilkelerine uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Keza, Belediyeler Kanunu’nun 67’nci maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Somut uyuşmazlıkta davalılar arasındaki hizmet alımı kapsamında, işin yapılması için lazım gelen araçları kimin temin ettiği, işçi alım ve çıkarmaya kimlerin yetkili olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 ve 5393 sayılı Kanunun 67.maddesi kapsamında incelenerek öncelikle davacının gerçek işverenin kim olduğu açıklığa kavuşturulmalıdır.
Ayrıca davacı, iş akdinin 07/01/2015 tarihinde feshedildiğini iddia etmektedir, Bu nedenle fesih tarihinde alt işveren şirketin kim olduğu belirlenmeli ve davacının 07/1/2015 tarihinde çalışıp çalışmadığı da tespit edilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.11.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.