Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkin olup, mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden ve özellikle eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen kayıt ve belgelerden; çekişme konusu taşınmaz tapusuz iken yargılama sırasında kadastro tespit çalışmaları yapılarak 153 ada 3 parsel olarak çapa bağlandığı, davacı ile dava dışı M. ve M. Ç.. adına elbirliği mülkiyet üzere çap kaydının Fatsa Kadastro Mahkemesinin 25.11.2011 tarih, 2010/38 esas, 2011/48 karar sayılı kararına istinaden 16.01.2012 tarihinde tescil edildiği, beyanlar hanesinde parsel üzerindeki (B) harfli yığma 1 katlı ev N. oğlu H. Ç..’a aittir” şerhine de yer verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı, miras bırakanı C. Ç..’dan intikal eden sınırlarını belirttiği tapusuz taşınmaza davalının bina yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.
Mahkemece, yapılan uygulama sonucu elde edilen bilirkişi raporunda, taşınmazın tapusuz olduğu haliyle mevkii, sınırları ve davalının binasının konumu belirlenerek bu şekilde krokide gösterildiği, mahkemece, anılan kroki hükme esas alınarak 153 ada 3 parsel üzerinden hüküm kurularak sonuca gidildiği görülmektedir.
Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının ya da kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum göz önünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Öte yandan; çap kaydındaki muhtesat şerhinin davalıya şahsi hak sağlayacağı da açıktır.
Diğer taraftan; elbirliği hakkında mülkiyette, Türk Medeni Kanununun 702/4. maddesi uyarınca, ortaklardan her birinin, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabileceği, ve bu korumadan bütün ortakların yararlanacağı kuşkusuzdur.
Yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda, somut olaya bakıldığında, çekişme konusu taşınmazın kadastro öncesi tapusuz bulunduğu, davacının miras bırakanı C.Ç..’ın zilyetliğinde yer iken davacı ve çocuklarına intikal ettiği, davalının taşınmazda bir hakkı olmayıp, davacı murisinin izni ile kendine ait taşınmazda ev yapıncaya kadar geçici olarak yapılanmasına için verildiği, evini yapmasına rağmen taşınmazı ahır amaçlı olarak kullanmaya devam ettiği görülmektedir.
O halde, mahkemece, davacının, dava tarihi itibariyle zilyetliğe dayalı olarak açtığı davada yargılama sırasında elbirliği halinde malik haline geldiği, Türk Medeni Kanununun 702/4. maddesi hükmü gereğince davayı tek başına takip edebileceği dikkate alınarak ve davalının haklı ve geçerli bir nedeni olmaksızın çekişmeli taşınmaza müdahale ettiği de belirlenerek elatmanın önlenmesi ve yıkım isteği bakımından davanın kabulüne karar verilmiş olması kural olarak doğrudur. Davalının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Ancak, mahkemece yargılama sırasında taşınmazın çapa bağlandığı gözetilerek çap krokisinin temin edilmesi, yeniden mahallinde uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak, bilirkişilerden uygulamayı gösterir, denetime elverişli rapor alınması, çekişmeli taşınmazın konumunun ölçekli krokide belirtilmesi, davalı binasının bu krokideki yerinin gösterilmesi, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile bu hususlar gözetilmeden yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Davalının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesi aracılığıyla) 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 04.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.