MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu iptali, tescil, elatmanın önlenmesi ve yıkım

Davacı-karşı davalılar ... ve müşterekleri ile davalı-karşı davacı ..., davalılar ... ve müşterekleri aralarındaki tapu iptali, tescil, elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının kısmen kabulüne ve kısmen karar verilmesine yer olmadığına dair Ankara 5. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 08.06.2011 gün ve 145/257 sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davalı-karşı davacı ... ve müşterekleri vekili ile davacı-karşı davalı ... ve müşterekleri vekili taraflarından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar ... ve ... vekili, öncesi 1966 ada 21 ve 22 parsel olan taşınmaz kapsamında kalan yerlerin kayıt malikinin mirasçıları tarafından 1956 yılında ... isimli kişiye satıldığını,1984 yılında 400 m2’lik bölümünün vekil edeni ..., 337 m2’lik bölümünün ise vekil edeni ... tarafından satın ve devralındığını, üzerine ev yapılmak suretiyle kullanıldığını, kayıt malikinin 1956 yılında öldüğünü, tapu kaydının intikal gördüğü 2000 yılına kadar vekil edenleri lehine TKM.nin 639/2. (TMK.nun 713/2.) maddesindeki kazanma koşullarının gerçekleştiğini, kadastro parselinin ilk imar uygulaması sonunda 25694 ada 1-12 parseller ve 25695 ada 1-6 parsellere revizyon gördüğünü açıklayarak, dava konusu bölümlerin tapu kayıtlarının iptaliyle vekil edenleri adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında davacılardan ...’ın ölmesi üzerine mirasçıları vekaletname vermek suretiyle davayı sürdürmüşlerdir.
Davalı-birleşen dosya davacıları ..., ..., ... ve ... vekili, davanın yersiz açıldığını, taşınmazlar üzerinde zilyetlikleri bulunmadığını, davacılar lehine kazanma koşullarının gerçekleşmediğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuş, birleşen dava dosyasında ise; tapu kaydına dayanarak davalıların haksız müdahalesinin önlenmesine ve taşınmaz üzerindeki yapıların kal’ine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece ilk kararda, davacı ... yönünden açılan davanın husumet yönünden reddine, birleşen dosya davacıları ... ve ...’in davasının atiye terk edilmesi nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, birleşen dosya davacıları ... ve ... tarafından açılan müdahalenin önlenmesi ve kal davasının reddine, davacılardan ... tarafından açılan davanın kabulüne, TMK.nun 713/2 maddesi uyarınca imar ve ifraz yoluyla oluşan 27804 ada 1 parsel üzerindeki davalı ... adına kayıtlı 814/1313 payın iptaliyle davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiştir. Hükmün kabule ilişkin bölümü davalı ..., husumetten redde ilişkin bölümü davacılardan ... vekili tarafından temyiz edilmiş,
Dairece; ...’a yönelik hükmün onanmasına, TMK.nun 713/2.maddesi uyarınca gerekli araştırma ve incelemenin yapılması gerektiğine işaret edilerek kabul kararı ile müdahalenin önlenmesine ilişkin red kararının bozulmasına karar verilmiş, davacılar ... ve ... vekilinin karar düzeltme isteğinin reddine karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak, davacı ...’a ilişkin husumetten red kararı ile birleşen dosya davacıları ... ve ... hakkındaki atiye terk kararı aşamalardan geçerek kesinleştiğinden bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, davacı ... vekilinin açtığı davanın dava koşulu yokluğu nedeniyle reddine, davacı ... ve ... tarafından açılan müdahalenin önlenmesi davasının kabulü ile davacı ...’ın haksız müdahalesinin önlenmesine, taşınmaz üzerindeki gecekondu yıkılmış olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Hüküm, davacılar ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiş, Dairece; ... hakkındaki husumetten red hüküm aşamalardan geçerek kesinleştiğinden davacı vekilinin ...’a ilişkin temyiz itirazlarının reddine, davacı ... yönünden, taşınmazın miras yoluyla kaldığı, diğer mirasçıların paylarını TMK.nun 677.maddesi uyarınca davacı ...’e devrettiği, terekeden çıkmış olması nedeniyle tüm mirasçıların davada taraf durumunu almasına gerek kalmadığı, TMK.nun 713/2. Maddesindeki koşulların araştırılarak davacı ... ...lehine kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğine değinilerek bozma sevkedilmiş, davalı birleşen dosya davacısı ... vekilinin karar düzeltme isteği reddedilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak bu kez; davacı ... ile birleşen dosya davacıları ... ve ... hakkındaki önceki hükümler kesinleştiğinden, davacı ... tarafından açılan davada taşınmaz üzerindeki mevcut gecekondu yıkılmış olduğundan bu hususlarda karar verilmesine yer olmadığına, birleşen dosyada açılan müdahalenin önlenmesi davasının reddine, davacı ... tarafından açılan davanın kabulüne, TMK.nun 713/2.maddesi uyarınca imar uygulaması sonunda oluşan 27804 ada 1 parsel üzerindeki davalı ... adına kayıtlı 814/1313 payın tapu kaydının iptali ile davacı ... ...adına tapuya tesciline, 610.75 TL bakiye harç, 307.26 TL yargılama gideri ile 1.116 TL ücreti vekaletin davalı ...’den alınmasına karar verilmiştir. Hüküm, davalı birleşen dosya davacısı ... vekili ile davacılar ... ve ... mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller ve dosya kapsamından asıl davanın TMK.nun 713/2. fıkrasında yer alan “maliki 20 yıl önce ölmüş…” hukuki sebebine dayalı TMK.nun 713/1 ve 2. fıkraları gereğince tapunun hukuki değerini yitirdiği gerekçesiyle açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil, birleşen dosyanın tapu kaydına dayalı müdahalenin önlenmesi ve kal isteğine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
TMK.nun 713/2. fıkrasında yer alan, “…ölmüş…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle mahkeme kararının irdelenmesi gerekmektedir. Somut olayda, çözümlenmesi gereken öncelikli sorun; eldeki temyiz incelemesinin yapıldığı aşamada yerel mahkemenin kararına dayanak oluşturan hükmün TMK.nun 713/2. fıkrasındaki; "…ölmüş…" sözcüğünün Anayasa Mahkemesince iptaline ilişkin kararı ve bu karar yayımlanana kadar hükmün yürürlüğünün durdurulması kararının eldeki davaya etkisinin ne olacağı, hususudur.
Davaya dayanak oluşturan TMK.nun 713/2. fıkrasında yer alan “…ölmüş…” sözcüğünün, “Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptaline, bu sözcüğün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmi Gazetede yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına 17.03.2011 gününde karar verilmiştir.”
Anayasa Mahkemesi Kararlarının özelliği ve geriye Yürümezliğinin İrdelenmesi; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153/2. fıkrasında; Anayasa Mahkemesinin bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceğini vurguladıktan sonra aynı maddenin 5. fıkrasında da “iptal kararlarının geriye yürüyemeyeceği” açıklanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararları, İdari Yargıda verilen iptal kararlarından farklı bir özelliğe sahiptir. İdari Yargıda asıl olan iptal kararlarının geriye yürümesi yani iptal edilen idari işlemin doğduğu andan itibaren yok sayılması esas alınmasına karşın, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümemesi asıldır. Bu bakımdan İdari Yargıdaki iptal kararları beyan edici, açıklayıcı nitelikte olduğu halde Türk Anayasa Yargısındaki iptal kararları genelde kurucu (inşai-yenilik doğurucu) niteliktedir. Türk Anayasa sisteminde benimsenen iptal kararının geriye yürümezliği kuralının getiriliş amacı, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğurmasından kaygı duyulmasını önlemek, devlete olan güven duygularını sarsmamak, devlet yaşamında hukuk kargaşasına neden olmamak, hukuk güvenliğini ve istikrarını sağlamak olarak özetlenebilir.
Bu bakımdan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, kabul edilen önemli bir ilkedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi; 12.12.1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 sayılı kararında, “Türk Anayasa sisteminde devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadar ki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.” denilmek suretiyle konunun önemi vurgulanmıştır. Esasen bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde, tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların (kazanılmış hakların) korunması hukuk devletinin bir gereğidir. O nedenle hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kuralları uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bulunan kazanılmış haklara Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün geriye yürüyemeyeceğinin (ceza mahkûmiyetlerinde durum farklıdır) kabulü kaçınılmazdır.
Bu durumda kazanılmış haklar kavramı hukuk devleti kavramının temelini oluşturan unsurlardan biri olarak kabul edilmektedir. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve bu nedenle kabul edilemez.
Anayasa Mahkemesinin 09.12.1989 gün ve 1989/14 Esas, 1989/49 Karar sayılı kararında aynen; “bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun bir biçimde tüm sonuçlarıyla kesin olarak edinilmiş hakların korunması hukuk devletinin bir gereği olduğunu” vurgulamaktadır.
Bu karara paralel olarak Danıştay’da; 16.12.1966 tarih ve 1963/386 Esas, 1966/1642 Karar sayılı kararında; “iptal kararları geriye yürümez” kuralının kazanılmış hakları saklı tutmak, hukuk kararlılığı ve dolayısıyla kamu düzenini korumak amacıyla getirildiği görüşü benimsenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, kural olarak Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hukuki sonuçlar doğurmaktadırlar. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce iptal edilen yasa kuralına dayanılarak verilen ve kesinleşmiş mahkeme kararının Anayasa Mahkemesi kararından etkilenemeyeceği açıktır. Yani Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak daha önce verilip kesinleşmiş olan hükme etkili olması olanaklı değildir.
Saptanan bu olgular karşısında Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının ya da kanunların geriye yürümezliği ilkesinin istisnaları kamu düzeni, genel ahlak kuralları ile kazanılmış hak ilkesi oluşturmaktadır. Kazanılmış (müktesep) hakkın söz konusu olduğu durumlarda Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının uygulanamayacağı kabul edilmektedir.
Eldeki dosyada söz konusu olan somut olaya gelince: TMK.nun 713/2. fıkrasında açıklanan üç ayrı hukuki sebepten biri olan “…ölmüş…” sözcüğünün Anayasa Mahkemesince iptalinden sonra elde bulunan veya açılacak olan davalara etkisinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir. TMK.nun 713/1. fıkrasında; tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir, denilmiştir.
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise; “aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” amir hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi TMK.nun 713/2. fıkrasına dayalı olarak açılan davaların başarıya ulaşması; bu fıkrada belirtilen koşullar yanında aynı zamanda 713/1. fıkrasındaki koşullarında gerçekleşmiş bulunmasına bağlıdır. Çünkü 2. fıkrada; “aynı koşullar altında…” denilmek suretiyle aynı maddenin 1. fıkrasına atıfta bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle 1. fıkradaki koşulların araştırılıp belirlenmesi zorunludur.
TMK.nun 713/5. fıkrasının son cümlesinde ise; “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” ilkesi getirilmiştir. Bu ilke 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Kanunla anılan fıkraya eklenmiştir.
04.12.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararından önce 743 sayılı TKM.nin 639 (TMK.nun 713). maddesine dayalı olarak açılan davalarda mülkiyetin hangi tarihte doğacağı ve kazanılacağı konusu gerek uygulamada ve gerekse doktrinde oldukça tartışmalı idi.
04.12.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile; “kazandırıcı zamanaşımı yoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin TMK.nun 639/1. maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdası (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlardır. Mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır.” görüşü benimsenmişti.
Daha sonra 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK.nun 713/5. fıkranın son cümlesiyle aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarını da kapsayacak biçimde, mülkiyetin 1. fıkrada öngörülen koşulların oluşmasıyla kazanılacağı kabul edilmiştir.
İşte TMK.nun 713/5. fıkrasında, mülkiyet, 1. fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur ibaresi TMK.nun 713/1 ve 2. fıkralarına dayalı olarak açılan davalar açısından “kazanılmış (müktesep) hak” olarak kabul edilip edilemeyeceği sorunu karşımıza çıkmaktadır. Sözü edilen ibare ile 1. ve 2. fıkralarda yer alan tüm koşulların gerçekleşmesi yanında aynı maddenin 1. fıkrasında açıklanan 20 yıllık kazanma süresinin dolduğu anda mülkiyetin kazanılacağı kastedilmektedir. Şu halde, Anayasa Mahkemesince yürütmenin durdurulması kararının verildiği 17.03.2011 tarihinden önce dava açanlar (eldeki davalar) ile açmayanlar bakımından 20 yıllık kazanma süresi ve 2. fıkrada açıklanan maliki 20 yıl önce ölmüş olan kişi bakımından söz konusu süreler dolmuş ise bunlar açısından kazanılmış (müktesep) hakkın kabul edilip edilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir.
TMK.nun 713/5. fıkrasına eklenen ibare ile mülkiyet hakkının tüm kazanma koşullarının oluşması ile 20 yıllık kazanma süresinin dolduğu anda kazanılacağı açıklandığına ve bu konuda hiçbir duraksama söz konusu olamayacağına göre az önce açıklanan durumlar bakımından kazanılmış hakkın varlığının kabulü gerekmektedir. Yukarıda yapılan tüm açıklamalarda bunu doğrulamaktadır. 4721 sayılı Kanunla getirilen ve TMK.nun 713/5. fıkrasının son cümlesi için gösterilen gerekçede de şu ifade yer almaktadır. “gerçekten, mülkiyet hakkının hangi anda kazanılmış olacağı sorusunu cevaplayan bu yeni hükme göre, mülkiyet 1. fıkrada öngörülmüş olan bütün şartların gerçekleştiği anda kazanılmış olacak, yani hâkimin vereceği tescil kararı geriye dönük (makable şamil) sonuç doğuracaktır.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararıyla birlikte 17.03.2011 tarihinde aynı zamanda; “…kararın Resmi Gazetede yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına" karar verilmiştir. Şu halde yürürlüğün durdurulması kararının verildiği 17.03.2011 tarihinden önce açılmış bulunan davalar bakımından maliki 20 yıl önce ölmüş ve o tarihten dava tarihine veya kayıt maliki adına bulunan tapu kaydının intikal gördüğü tarihe kadar diğer kazanma koşulları yanında 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür davalar bakımından kazanılmış (müktesep) hakkın kabulü gerekir. Uyuşmazlığa konu yapılan tapu kaydı; malikin ölüm tarihinden itibaren 20 yıllık kazanma süresi geçtikten sonra intikal görmüş ise bu tür intikal gören kayıt hukuken bir değer taşımaz ve intikal maliklerine herhangi bir hak bahşetmez. Yine dava açmamış ancak; Anayasa Mahkemesinin verdiği yürürlüğün durdurulması karar tarihi olan 17.03.2011 tarihinden önce hak sahipleri yararına kazanma koşulları oluşmuş, malik 20 yıl önce ölmüş ve 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür hak sahiplerinin de dava açma yönünden kazanılmış haklarının olduğunun da kabulü gerekmektedir. Bu gibi hak sahiplerinin 17.03.2011 tarihinden önce veya sonra dava açmalarının bir önemi bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu 27804 ada 1 parsel imar öncesi 1966 ada 21 ve 22 parseldir. Bu parseller 22.10.1942 tarihinde tapulama yoluyla Hilmi Yüksel adına tespit ve tescil edilmiş, 20.01.1989 yılında yapılan ilk imar uygulaması sonunda kayıt maliki değişmeksizin 25694 ada 1-12 ve 25695 ada 1-6 parseller oluşmuş, 1998 yılında yapılan 2.imar uygulaması sonunda 27804 ada 1-5 parsellere revizyon görmüş, davacı ...’ın davasına konu yerin 27804 ada 1 parsel kapsamında kaldığı belirlenmiş, Hilmi Yüksel adına kayıtlı 814/1313 pay 20.06.2000 tarihinde intikal yoluyla tek mirasçısı davalı ... adına tescil edilmiş, intikalden önceki kayıt maliki Hilmi Yüksel 13.12.1956 yılında ölmüştür. Murisin öldüğü tarihten tapuda intikalin yapıldığı tarihe kadar TMK.nun 713/2. fıkrasında yer alan 20 yıllık sürenin dolduğu anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamı, keşifte dinlenen yerel bilirkişi, tanık beyanları ile tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, TMK.nun 713/1-2. fıkralarında yer alan kazanma koşulları ve süresinin davacı yararına gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacılardan ... vekili tarafından bu kişi yönünden davanın husumet yönünden reddine karar verilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle hüküm temyiz edilmiş ise de anılan davacı hakkında verilen davanın husumet yönünden reddine ilişkin ilk karar Dairece onanmış, davacı vekilinin karar düzeltme isteğinin reddine karar verilmesi üzerine, davacı ... ...yönünden verilen husumetten red kararı kesinleşmiş olup davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz isteği yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamına, dava evrakı ile yargılama tutanakları içeriğine, bozma ilamları uyarınca işlem yapılarak sonucu dairesinde işlem tesis edildiğine, kayıt malikinin öldüğü 1956 yılından tapuda intikalin yapıldığı 2000 yılına kadar davacı ... lehine TMK.nun 713/2 maddesi uyarınca kazanma koşullarının gerçekleştiği belirlendiğine, davacının kullandığı yerin imar uygulaması sonunda oluşan 27804 ada 1 parsel kapsamında kaldığı ve davalı ... payına isabet ettiği belirlenerek mahkemece davalı üzerindeki payın iptaline karar verildiğine ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davacı karşı davalı ... ve ... mirasçıları vekili ile davalı birleşen dosya davacısı ... vekilinin yerinde görülmeyen, toplanan deliller ve dosya kapsamına uygun düşmeyen aşağıda gösterilenler dışındaki tüm temyiz itirazlarının açıklanan nedenlerle REDDİNE,
Davacı ... mirasçıları vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince; mahkemece taşınmaz üzerindeki payın tapu kaydının iptaliyle davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş ise de; dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacı ... yargılama sırasında 09.04.2010 tarihinde ölmüş olduğu ve mirasçılarının vekaletname vermek suretiyle davada taraf durumunu aldığı anlaşılmaktadır. TMK.nun 28.maddesi uyarınca kişilik, ölümle son bulur. 04.05.1978 gün ve 4/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ölü kişi adına tescile karar verilemeyeceği gibi dava tarihinde ölü bulunan kişiye karşı da dava açılamaz. Ölü kişi adına tespite ilişkin 3402 sayılı Kadastro Kanununun 30.maddesi hükmünün genel mahkemelerde uygulama yeri de bulunmamaktadır. Davacı ...’ın ölümünden sonra mirasçılık belgesinde isimleri geçen mirasçıları vekâletname vermek suretiyle davada taraf durumunu almış ve davayı yürütmüş olmalarına karşılık ölü davacı ... adına tescil kararı verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Davalı ... vekili hükmü aynı zamanda bakiye harç, yargılama gideri ve avukatlık ücretine ilişkin olarak temyiz etmiştir. Asıl dava TMK.nun 713/2. maddesine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. TMK.nun 713/2. maddesindeki yollama nedeniyle bu tür davaların aynı maddenin diğer fıkralarında yazılı koşulara tabi olması gerektiği sonucuna ulaşılır. Aynı maddenin 3. fıkrasındaki “tescil davası” sözcüğünün 1. ve 2. fıkraya göre açılacak davaları kapsadığının kabulü gerekir. (Yargıtay HGK.nun 17.02.2010 tarih, 2010/8-58 Esas, 2010/78 Karar, M.R.Karahasan–İ. Özmen, Zilyetlik-Tescil-Tapu İptali Davaları, 1983-sh;1451). Buna göre, iptal ve tescil isteği nedeniyle davada taraf durumunu almış bulunan kayıt malikinin tek mirasçısı davalı ... bakiye harç, avukatlık ücreti ve diğer yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz. Mahkemece, bu husus gözden kaçırılarak asıl davanın davalıları (birleşen davanın davacıları) aleyhine harç, yargılama gideri ve avukatlık ücreti yükletilmiş olması doğru değildir. Bu durum karşısında eksik harcın davacılardan alınmasına, tüm yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına ve davacılar yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ... vekili ile davalı birleşen dosya davacısı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün ölü kişi adına tescil ve harç, yargılama giderleri ile avukatlık ücretine ilişkin bölümünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 143,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacılara ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde davacı-karşı davalılara iadesine 19.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI

Davacılar vekili, dava konusu parselin tapu kayıt malikinin 1956 yılında öldüğünü, ancak 2000 yılında intikal gördüğünü vekil edenlerinden ...’ın, ... isimli şahıstan 01.10.1984 tarihinde dava konusu edilen yeri haricen satın aldığını, müvekkili ...’ın ise 1972 yılında bu yeri satın aldığını açıklayarak TMK.nun 713/2.maddesindeki (MK.639/2 maddesi) ölüm sebebine dayanarak, taşınmazdan 400 m2"lik kısmın iptal ve ... adına, 377 m2"lik kısmının da iptali ile ... adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar imar uygulamasıyla işlemin kesildiğini, ayrıca davacıların haricen satın aldıkları tarihler itibariyle 20 yıllık sürenin dolmadığını, ayrıca koşulları gerçekleşmediğinden davanın reddini istemişler, karşı dava olarak tapulu yere bu kişilerin yapmış oldukları binaların yıkılması suretiyle müdahalelerinin önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Mahkemenin 10.12.2001 tarih, 2001/850 Esas, 2005/128 Karar sayılı kararında davacı ... ...yönünden açılan davanın husumet yönünden reddine, davacı ... ...tarafından açılan davanın kabulü ile 27804 ada 1 nolu parselde davalı ... adına kayıtlı 814/1313 nispetindeki payın 377/1313 nispetinde iptali ile bu payın davacı ... ...adına tapuya tesciline, karşılık dava yönünden ... ve ... için açılan dava atiye terk edildiğinden esas hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına, karşılık davacılar ... ve ...’ün men ve kal davasının reddine karar verilmiştir.
Dairenin 24.01.2006 tarih 2005/6950 Esas, 2006/278 Karar sayılı oyçokluğuyla verilen bozma kararı ve eki muhalefet şerhi incelenmiştir. Mahalli mahkeme bozma kararına uymuştur. Yapılan yargılamalar sonucunda asıl dava yönünden davacı ... tarafından açılan davanın reddine, davacı ... tarafından açılan davanın husumet yönünden reddine, karşı dava yönünden davalı ... Kılıç’ın 27804 ada 1 nolu parsele vekil müdahalesinin menine, gecekondu yıkılmış olduğundan kal talebi yönünden esastan karar verilmesine yer olmadığına, davacılar ... ve ... için açılan dava atiye terk edilip esas hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına ilişkin verilen karar kesinleştiğinden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Davacılar vekili karar düzeltme talep etmiş, Dairenin 19.10.2010 tarih, 2010/3525-4916 Esas ve Karar sayılı kararı da davacı ... vekilinin karar düzeltme isteğinin reddine, ancak; davacı ... yönünden bozmaya sevk edildiği görülmüştür. Karar düzeltme isteği reddedilmiştir. Mahkemece son bozma ilamına da uyulmuştur. Yerel mahkeme 08.06.2011 tarih 2011/145-257 Esas ve Karar sayılı kararında: Davacı ... tarafından açılan davanın husumet yönünden reddine ilişkin karar kesinleştiğinden bu hususta yeniden karar verilmesine yer olmadığına, davacı ... tarafından açılan davanın kabulüne, 27804 ada 1 nolu parselin 09.09.2003 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide mavi renkle taralı 405 m2"lik taşınmazın 310 m2"lik kısmının iptali ile bu kişi adına hisselendirilerek tapuya tesciline, karşı davacılar ... ve ... tarafından açılan davalar atiye terk edildiğinden bu hususta yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Davacılar vekili tarafından söz konusu karar temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; tapu kaydı ve revizyon kayıtları ile imar parseline ilişkin açıklamalar Dairenin ilk bozma kararına ekli karşı oy yazılı kapsamında kapsamlıca açıklanmıştır.
Öte yandan; 4721 sayılı TMK.nun 713/2.maddesindeki ölüm sebebine bağlı iptal ve tescil konusu Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 tarih 2009/58 Esas, 2011/15 Karar sayılı ilamı ile iptal edilmiştir. Artık anılan yasada ölüm sebebine dayalı olarak herhangi bir dava açılması mümkün değildir, çünkü yasal dayanağı ortadan kalkmıştır. Kural olarak Anayasa Mahkemesi kararları makable şamil değildir. Ancak, Mer’i Anayasamızın 152/3.maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi kararlarının derdest davalara uygulanacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle, söz konusu dava Anayasa Mahkemesinin iptal kararı (yürürlüğün durdurulması kararı dahil) verildiği tarihte derdest olan bir dava türüdür. Bu davada da Anayasa Mahkemesinin iptal kararının uygulanması ve tapu iptali ve tescil davasının reddedilmesi zorunludur. Nitekim, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin, 14. Hukuk Dairesinin, 20. Hukuk Dairesinin ve Hukuk Genel Kurulunun içtihatları da bu yöndedir.
Bundan ayrı, Hazinenin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olan kıyı kenar çizgileriyle ilgili olarak açmış olduğu tapu iptali tescil, men ve kal davaları Yargıtay Başkanlar Kurulu Kararı uyarınca Dairemize bu görev verilmiş olup, Dairenin 06.06.2012 tarih, 2012/3854-5368 Esas ve Karar sayılı ilamı ile yine 25.09.2012 tarih 2012/8787-7945 Esas ve Karar sayılı ilamlarında ve benzer bir çok ilamında yazılı olduğu üzere açık ve net olarak Anayasa Mahkemesinin iptal kararının derdest olan davalara uygulanacağı yönünde kararlarımız mevcuttur. Bu durumda, Dairenin TMK.nun 713/2.maddesindeki ölüm sebebine dayalı davalarda Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararının uygulanamayacağına ilişkin kararı ile Hazinenin açtığı davalarda Anayasa Mahkemesi kararının uygulanacağına ilişkin kararlar çok açık bir şekilde birbirine tezat teşkil etmektedir. Doğrusu ise yukarıda açıkça belirttiğim üzere Anayasanın 152/3.maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının derdest davalara uygulanacağına ilişkindir. Açıkladığım bu nedenlerle ve Dairenin ilk bozma kararına ekli olan diğer karşı oyumda yazılı olan gerekçelerle Dairenin sayın çoğunluğunun görüşlerine katılmam mümkün olmamıştır. Mahalli mahkeme kararının kabule ilişkin kararının bu nedenlerle bozulması gerektiği kanaatindeyim. Ancak, yukarıda tarih ve esas karar numarası yazılı karar düzeltme isteğinin reddine ilişkin Daire kararında ve Dairenin ikinci bozma kararındaki çoğunlukla birlikte olan imzam ve görüşüm takrir sırasında karşı oyumun açıklanmaması ya da Tetkik Hakimi tarafından söylenmemesi nedeniyle sehven karar düzeltmede ve ikinci bozmada daire çoğunluğu ile birlikte görüş belirtmem benden kaynaklanmayan ve iş yoğunluğu gibi sebeplerle yanlış olmuştur. Tüm bu nedenlerle yerel mahkemenin TMK.nun 713/2.maddesindeki ölüm sebebine dayalı olarak vermiş olduğu kabul kararının bozulması gerektiği kanaatindeyim. 19.11.2012