MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile katılma yoluyla davalı ... vekili tarafından talep edilmiş, davacı vekilince de duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 13.03.2019 Salı günü davacı vekili Av. ... geldi. Davalılar tarafından gelen olmadı. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı vekili dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahkemesine iade edilen dosya eksiklik tamamlanıp tekrar gelmekle, incelendi, gereği düşünüldü:
-K A R A R-
Davacı vekili, 17.01.2014 tarihinde gerçekleşen olayda, dava dışı sürücü ... yönetimindeki davalının sigortacısı olduğu aracın karıştığı tek taraflı kaza sonucu araçta yolcu olarak bulunan davacının ağır şekilde yaralandığını, kazanın oluşumunda sürücünün yanında yol çalışması yapan ... Büyükşehir Belediyesi"nin de kusurlu olduğunun belirlendiğini ve aracın davalı ... nezdinde ZMMS poliçesiyle sigortalı olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere 1.000,00 TL sürekli maluliyet tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalılardan müteselsilen tahsiline, 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalı ..."ndan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili; 01.06.2015 havale tarihli dilekçesi ile maddi tazminata ilişkin dava değerini 328,759,00 TL olarak ıslah etmiştir.
Davacı vekili 02.09.2015 tarihli dilekçesinde davalı ...Ş."den poliçe limitinin tamamını alarak sulh olduklarını ve davalı ...Ş. yönünden davadan feragat ettiklerini (diğer davalı yönünden taleplerinin devam ettiğini) belirtmiştir.
Davalı ... vekili; yetki, derdestlik ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını belirterek yersiz ve mesnetsiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ...Ş. vekili, sorumluluklarının sigortalı araç sürücüsünün kusuru oranında ve poliçe teminatı ile sınırlı olduğunu, hatır taşıması ve müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalı ... hakkındaki davanın feragat nedeniyle reddine, davalı ... Belediyesi hakkındaki maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile 11.755,62 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine; davalı ... Belediyesi hakkındaki manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile takdiren 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına göre davacı vekili ile davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle maddi manevi tazminat istemine ilişkindir.
Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.
Maluliyete ilişkin alınacak raporlar 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihinden sonrada Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.
Somut olayda yargılama aşamasında mahkemece Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı’ndan aldırılan ve hükme esas alınan 13.04.2015 tarihli raporda davacının yaralanmaya bağlı olarak Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü’ne göre %33,2 oranında vücut genel çalışma gücünden kaybettiği bildirilmiştir. 17.01.2014 kaza tarihi itibari ile Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği yürürlükte olup, bilirkişi heyeti tarafından kaza tarihinde yürürlükte olmayan tüzüğe göre rapor düzenlenmiştir.
Mahkemece, Adli Tıp Kurumu"ndan, olay tarihinde yürürlükte olan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine uygun, yeni bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Kabule göre;
3-Borçlar kanunu hükümlerine göre tazminatın saptanması için öncelikle zararın belirlenmesi gerekir. Bu nedenle ilk olarak zararla ilgili indirim sebepleri uygulanarak gerçek zarar belirlenecek (önce kusur indirimi, sonra yapılan ödemeler), sonra da tazminattan indirim nedenleri olan 6098 sayılı TBK’nın 51. maddesinde (mülga 818 sayılı BK"nun 43.
maddesi) düzenlenen hatır taşıması indirimi ve 6098 sayılı TBK’nın 52. maddesinde (mülga 818 sayılı BK"nun 44. maddesi) düzenlenen müterafik kusur indirimi uygulanacaktır.
Somut olayda mahkemece hükme esas alınan 25.05.2015 tarihli hesap bilirkişi raporunda davacının sürekli işgöremezlik nedeni ile 387.786,12 TL zarara uğradığı, sırasıyla %10 oranında müterafik kusur ve %25 oranında hatır taşıması indirimi yapıldıktan sonra, davalı ... tarafından yargılama sırasında yapılan 250.000,00 TL ödeme düşülmek suretiyle hüküm kurulmuştur.
Yukarıda ifade olunan hususlar karşısında, davacının uğradığı zararın hesaplanmasından sonra; hesaplanan bu bedel üzerinden, davalı borçluya ait indirim sebebi olan hatır taşıması ve müterafik kusur nedeniyle yapılacak indirimlerin uygulanması ve bu surette sonuç tazminatın belirlenmesi gerektiği açıktır. Oysa mahkeme tarafından hatır taşıması ve müterafik kusur indiriminin davalı ödemesinin tenzilinden sonra yapılması gerekirken önce yapılarak davacı aleyhine durum yaratıldığı anlaşılmaktadır. Eksik inceleme ile karar verilemez.
Dairemizin yerleşik uygulamasına göre hatır taşıması indirim oranı %20"yi, müterafik kusuru indirimi oranı %20"yi geçemeyecektir.
Davacı araçta yolcu iken gerçekleşen kazada yaralanmış, mahkemece davacının alkollü sürücünün aracına bindiği gerekçesi ile hesaplanan tazminattan %10 oranında ve hatır için araçta yolcu iken gerçekleşen kazada yaralandığı gerekçesi ile hesaplanan tazminattan %25 oranında indirim yapılarak karar verilmiştir.
Bu durumda mahkemece, davacı için hesaplanan tazminat miktarından öncelikle davalı tarafından yapılan ödeme tutarının mahsup edilmesi, daha sonra belirlenen bedeller üzerinden sırasıyla ayrı ayrı olarak %20 oranında hatır taşıması indirimi ve %10 oranında müterafik kusur indirimi (temyize gelen davacı lehine oluşan kazanılmış hak oluştuğundan) yapılması suretiyle sonuç tazminatın belirlenmesi gerekirken, zarar ve tazminatın belirlenmesindeki sıraya aykırı olarak davacılar aleyhine olacak şekilde yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
Kabule göre,
4-Davacı vekilinin 02.09.2015 tarihli poliçe limitinin tamamının sigorta şirketi tarafından ödendiğini bildirdiği dilekçesinin hakkın özünden feragat olmayıp ödeme nedeniyle yapılmış bir feragat beyanı olduğu anlaşılmakla, ödenen miktar tutarında sigorta şirketi yönünden karar verilmesine yer olmadığına ve diğer davalı yönünden bakiye tazminatın reddedilen kısmı üzerinden vekalet ücreti takdiri gerekirken; yazılı şekilde ödenen miktar da dahil olmak üzere davanın reddi şeklinde hüküm kurularak davalı ... lehine vekalet ücreti takdiri doğru olmamıştır.
Yine, TBK"nun 51. ve 52. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle davanın kısmen reddedilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti taktir edilemeyeceğinin gözetilmemesi de isabetli olmamıştır.
5-Bozma neden ve şekline göre davacı vekilinin manevi tazminatın miktarına ilişkin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekili ile davalı ... vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin, (3) ve (4) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, (5) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin manevi tazminata ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına; 2.037,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, duruşmada vekille temsil olunmayan davalı ... yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalı ..."na geri verilmesine 08/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.