MAHKEMESİ : KOCAELİ 6. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 22/04/2014
NUMARASI : 2012/548-2014/154

Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalılara ait işyerinde 14/04/2008 tarihinden 25/09/2012 tarihine kadar güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davalı Y.şirketinin asıl işveren, diğer davalı ... şirketinin ise yüklenici firma olduğunu, davalıların ödenmeyen maaş, fazla mesai ve sigorta primlerinden müteselsilen sorumlu olduğunu, müvekkilinin yasada öngörülen fazla mesainin çok üzerinde çalıştırılmasına rağmen, fazla çalışma ücreti, resmi tatil ücretleri ve yıllık ücretli izin alacağının ödenmediğini, bu hususların SGK müfettişleri tarafından tespit edildiğini, SGK teftişi sonrası yasa gereği ödenmesi gereken ücretlerin banka vasıtasıyla ödeneceği, ancak ödeme sonrası paraların şirkete iade edilmesi gerektiği hususunda işverence baskı uygulandığı, müvekkili ve diğer çalışanlar tarafından bu durumun kabul edilmediği, alacaklarının ödenmesi hususunda davalı şirkete ihtarname çekildiği, davalı tarafın bu ihtarnameye cevap vermediği ancak bir kısım ücret alacaklarını eksik olarak banka hesabına yatırdığı, davalı tarafın edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, yıllık izin, genel tatil ve fazla çalışma ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
B) Davalılar Cevabının Özeti:
Davalılardan ...şirketi, şirketlerinin de faaliyet gösterdiği K. Serbest Bölgede bulunan tüm işyerlerinin Nisan 2012 tarihi itibariyle denetlenmeye başlandığını, bu denetleme sonucunda özel güvenlik görevlilerin hak edişlerinin eksik hesaplandığının tespit edildiğini, denetmenler tarafından öngörülen şekilde yeniden hesaplama yapılarak davacıya ve diğer güvenlik görevlilerine ödeme yapmak istediklerini, ancak davacı ile birlikte 5 personelin bu durumu fırsata çevirmek için nasıl hesaplandığı belli olmayan bir hesaplamayla fahiş miktardaki alacaklarının hesaplarına yatırılmasını isteyen bir ihtarname çekerek kendilerin Çalışma bakanlığına şikayet ettiklerini, davacının işi kendisinin bıraktığını ve kıdem tazminatı hak etmediğini savunarak, davacının normal mesai, gece mesaisi, Ulusal tatil mesaileri kalemleri yönünden yapılan hesaplamalarını müfettişe sunduklarını, onay gelmesi halinde toplam 3.075 TL olan bu tutarın davacıya ödeneceğini beyan etmiştir.
Diğer davalı Y.. Gemi Yapım San.Tic.A.Ş vekili, şirketin davacının işvereni olmadığını, diğer davalı firmanın müvekkil firma ile birlikte serbest bölgedeki pek çok firma ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığını ve personelinin sadece müvekkil işyerinde değil diğer işyerlerinde de çalıştığını, İş Kanunun 2/6 maddesinde düzenlenen, asıl-alt işveren bağlantısının davalılar arasında kurulmadığını, yapılan işin müvekkil şirketin işinden tamamen bağımsız ve işyerindeki üretimle ilgili olmayan, asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir iş olduğunu, diğer davalı firmanın çalıştıracağı işçilerin seçimi, işe alınması, mesai saatleri, ücret tespiti ve ödenmesi, sigorta bildirimleri, sigorta primlerinin ödenmesi, işten çıkartılması ve işin sevk ve idaresinin tümüyle diğer davalıya ait olduğunu, davacının fazla çalışma iddialarının haksız olduğunu, Yargıtay içtihatlarına göre her ay düzenli olarak 15 saatten fazla mesai yapıldığı iddiasının kabulünün mümkün olmadığını savunarak davanın husumet nedeniyle ve haksız ve hukuka aykırı talepler yönünden reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilerek, davacının iş sözleşmesinin ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile haklı nedenle feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı, ödenmeyen ücret, kullanılmayan yıllık ücretli izni bulunduğu, genel tatillerde çalıştığı ve gece çalışmaları nedeni ile fazla mesai yaptığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışmanın hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğine göre 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22.5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir .
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır .. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi . Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Dosya içeriğine göre davalı işyerinde fazla mesai yapıldığı ve fazla mesai ücretlerinin eksik ödendiği Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün raporu ile tespit edilmiştir. İşyerinde 08.00-20.00; 20.00-08.00 arası ikili vardiya çalışmasının tartışmasız olduğu, buna göre bazı vardiyalarda gece çalışmasının sözkonusu olduğu anlaşılmaktadır. İşverence dosyaya sunulan ve tek taraflı düzenlenmiş çalışma saatlerine ilişkin çizelgeler ve imzasız bordrolar davacıyı bağlamamaktadır.
Bu nedenle, Bölge Çalışma Müdürlüğünün raporunun esas alınması ve fazla mesainin, ara dinlenme düşülmek suretiyle gündüz vardiyası için haftalık 45 saati, gece çalışması için günlük 7,5 saati geçen süre esasına göre kabul edilerek, denetime ve yukarıda belirtilen ilkelere göre fazla çalışmanın hesap edilmesi ve yapılan ödemelerin mahsup edilmesi gerekirken, denetime elverişli olmayan bilirkişi hesap raporuna itibar edilerek fazla mesai ücretlerinin hüküm altına alınması hatalıdır.
3- Davalının dava açıldıktan sonra davacının bir kısım ücret alacağını ödediği tespit edilmiştir. Davalı işveren davacının ücret alacağının tamamını dava tarihinden önce ve vadesi geldiği halde yatırmayarak davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. Bu nedenle yargılama sırasında ödenen miktarlar için davacı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine karar verilmelidir. Mahkemece dava tarihinden sonra yapılan ödemeye ilişkin redden dolayı davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi ve davacının ayrıca yargılama giderinden sorumlu tutulması ayrı bir bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.