Yanlar arasında birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 2.7.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat gelmedi temyiz edilen davalı M.K.. ve vekili Avukat Y. K.. geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen diğer davalı asiller gelmediler yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Dava ve birleşen dava tapu iptali ve tescil isteklerine ilişkin olup, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar, Dairemizce, “.... Davalı-birleşen dava davacısı A.G.."nin eksiğin tamamlatılması yoluyla getirtilen nüfus kaydından yargılama devam ederken 23.11.2008 tarihinde öldüğü, ölümle davacılık sıfatının son bulduğu, bu durumda mahkemece mirasçılara tebligat yapılarak onların huzuru ile davanın görülmesinin zorunlu olduğu, hal böyle olunca, davalı-birleşen dava davacısı A.G.."nin mirasçılarının tespit edilerek davaya dahil edilmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği ” hususlarına değinilerek bozulmuş, bozmadan sonra yapılan yargılama neticesinde mahkemece davacı vekilinin kesin süre zarfında dava şartı olan gider avansını yatırmadığı gerekçesi ile HMK"nın 115/2. maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Gerçekten de; mahkemece 01.10.2011 tarihli celsede; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 120. maddesi hükmü gereğince dava şartı olan gider avansının yargılamanın her aşamasında tamamlanması gerektiği hususuna değinerek gerekli olan 50,00.-TL gider avansını ikmal etmek üzere davacı İ. Ç.. vekiline 2 hafta kesin süre verilerek kesin sürenin sonuçlarının hatırlatıldığı, davacı vekilinin de verilen kesin süreyi geçirdikten sonra anılan miktarı depo ettiği görülmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki; dava, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun yürürlükte bulunduğu dönemde açılmış olup, yargılama devam ederken bozmadan sonra 01.10.2011 tarihinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 114. maddesinin "g" bendinde ise gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddenin 1. fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, 2. fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
Anılan Yasa"nın 120. maddesinde ise yargılama harçları ile Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarın dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya 2 haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.
Diğer yandan, aynı Yasa"nın 448. maddesi aynen " Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır " hükmünü öngörmüştür.
Özetlenen bu yasal düzenlemeler gözetilerek somut olaya bakıldığında, öncelikle davanın 6100 sayılı Yasa"nın yürürlüğünden önce açılmış bulunması karşısında, davanın açıldığı sırada yatırılması gereken bir avansın söz konusu olamayacağı ve hükmün anılan Yasa"nın yürürlüğünden sonra açılacak davalarda söz konusu olabileceği, esasen 448. madde anlamında dava açılma işleminin tamamlanmış olduğu; öte yandan, mahkemenin dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan kalemlerin açıklanmadığı, her kalemin ayrı ayrı gösterilmediği, kaldı ki dosyanın incelenmesinden herhangi bir delilin toplanmasına ya da ara kararın gerektirdiği bir masraf ya da avansa da gerek olmadığı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, işin esasına girilerek varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davanın usulden reddine karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi, birleşen dava yönünden de olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması da doğru değildir.
Davacı vekilinin belirtilen nedenlerle temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 2.7.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
