MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ


DAVA : Davacı, işçilik alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kısmen kabul kararına karşı taraflar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi;
Davalının istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK"nın 353/1-b.1 bendi uyarında esastan reddine, davacının istinaf talebinin kabulüne karar vererek yeniden hüküm kurmuştur.
...Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi"nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin 22/05/2004-25/07/2014 tarihleri arasında davalı şirkette pazarlamacı olarak, en son aylık net 2.500,00 TL sabit ücret + ciro üzerinden % 10 prim usulü ile çalıştığını, sigorta primlerinin gerçek ücreti üzerinden ödenmediğini, SGK"dan aldığı yazıdan anlaşıldığı üzere 15 yıllık fiili hizmetini dolduran müvekkilinin davalıya başvurarak iş akdine son verdiğini iddia ederek; kıdem tazminatı,fazla mesai ücreti, maaş alacağı,izin ücreti alacağı, prim alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının işe girdiği tarihten itibaren değişik pozisyonlarda çalıştığını, davacının haksız kazanç elde etmek ve davalı şirketi mağdur etmek amacıyla SGK’dan emekliliğe ilişkin yazı aldığını,davacının iş akdinin devamsızlık nedeni ile feshedildiğini, çalışanlardan teminat senedini alınmadığını, davacının net maaşının 1.260,00 TL olduğunu ve elden ödeme uygulamasının olmadığını, ciro üzerinden prim ödenmediğini, haftanın 5 günü çalışma yapıldığı ve fazla mesailere karşılık bordro mukabilinde ücretinin ödendiğini, davacının tüm yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, “İncelenen dosya kapsamı ve toplanan delillere göre, davacının, davalı işveren nezdinde belirsiz süreli hizmet akdi ile çalıştığı,davacı tarafça, Küçükçekmece SGM’den, emeklilik koşullarını karşıladığına dair 25.07.2014 tarihli belgeyi aldığını iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia ettiği,davalı tarafça ise davacının devamsızlıkta bulunması nedeni ile iş akdinin işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğini savunduğu, Küçükçekmece SGM tarafından düzenlenen 25.07.2014 tarihli yazıda, davacının sigortalılık süresinin 16 yıl, prim ödeme gün sayısının 4194 olduğu tespit bildirilmiştir,4447 sayılı Kanun"un 45. maddesi ile 1475 sayılı Kanun"un 14. maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiş olup,anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir.davaya konu olayda davacının iş akdini,yasal hakkını kullanarak emeklilik nedeni ile 1475 Sayılı yasanın 14. Maddesi gereğince haklı nedenle feshettiği kanaatine varılmakla kıdem tazminatına hak kazandığı, hizmet süresine göre hak kazanılan ücretli izin sürelerinin tamamının kullandırıldığının yada ücretlerinin ödendiğinin izin defteri ve eşdeğer yazılı belgelerle davalı işveren tarafından kanıtlanamadığı,bu nedenle davacının izin alacağına hak kazandığı öte yandan duruşmada dinlenen davalı tanıkları, işyerinde prim uygulamasının bulunmadığını,fazla mesailerin bordroda ödendiğini beyan ettikleri,davacı tanığı olarak dinlenen işçilerin ise davalı aleyhine dava açan kişiler olması nedeni ile tanıkların konumu, tanıklıklarına duyulacak güveni etkileyecek durumdadır. Bu nedenle tanıklıklarına itibar edilemez. Davacı fazla çalışma yaptığını ve prim alacağının varlığını somut delillerle kanıtlayamadığından ve ücret alacağının bulunmadığı tespit edildiğinden bu taleplerin reddi gerektiği kanaatine varılmakla davanın kısmen kabulüne” karar verilmiştir.
D) İstinaf Başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı taraflar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge adliye mahkemesince, “Davacı istinaf sebeplerinin incelemesinde; davacı tanıklarının aynı işverene karşı davalarının olması başlı başına tanıklığı geçersiz kılmayacağı gibi, tanık anlatımlarını değerden düşürücü bir sebepte sayılamaz. 6100 Sayılı HMK"nın 255. Maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olanın tanıkların gerçeği söylemiş olduklarının kabulü gerekecektir. (Hukuk Genel Kurulu"nun 2010/2-751 esas 2012/2-387 karar sayılı içtihadı) Davacı tanıkları hakkında bilirkişi tarafından davacının iş akdini feshettikten sonraki tarihlere ait banka kayıtlarında karşılıklı para alışverişleri yapıldığı yönündeki tespit, tek başına davacı tanıklarının beyanlarının dikkate alınmaması için ciddi ve inandırıcı bir delil değildir. Hayatın olağan akışı içinde iş akdinin feshinden sonra davacının aynı iş yerinde çalıştığı çalışma arkadaşları ile arasında ekonomik ilişki olabilir. Sırf bu durum davacı tanıklarının beyanlarını geçersiz kılmaz. Kaldı ki davacı tanıkları hakkında açılan davaların da kesinleşmediği sabittir. Bu nedenle yerel mahkemece davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmeyerek sırf davalı tanık anlatımlarına itibar edilmesi hatalıdır. Davacının bu yöndeki istinafının haklı olduğu anlaşılmıştır.
Dosyada davacının almakta olduğu son ücretin miktarına ilişkin belirsizlik olup, mahkemece bu belirsizlik giderilmemiştir. Davacı tarafça en son ücretin net 2.500,00 TL + prim olduğu iddia edilmiş, davacı tanıkları bu iddiayı doğrulamışlar, davalı tanıkları ise davacının en son maaşının net 1520 TL olduğunu beyan etmişler, emsal ücret araştırmasında sadece İTO"dan gelen emsal ücret bildiriminde davacının ücretinin 1500 - 1600 TL olabileceğinin bildirildiği anlaşılmış, bilirkişi raporunda ise davacının imzalı ücret bordroları ve 01/01/2014 tarihli belirli iş sözleşmesine göre aylık net ücretinin 1260 TL olduğu nazara alınarak hem en son aylık net ücretin 1260 TL olması yönünden, hem de davacı iddiası gibi aylık net ücretin 2500 TL olması yönünden iki seçenekli hesaplama yapılmıştır. Banka kayıtlarının incelenmesinde, 24/07/2014 tarihi itibariyle davacıya 2014 Temmuz maaş+mesai+agi adı altında 1.520,37 TL ödeme yapıldığı anlaşılmış, bu doğrultuda emsal ücret araştırması , davalı tanıklarının bordrolarla örtüşen beyanları, banka kayıtları ve bordrolarda davacının son ücretinin net 1.520,37 TL olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca tanık beyanlarından davacının sabit ücret +prim usulü çalıştığı beyan edildiğinden davacının kıdem tazminatına esas giydirilmiş brüt ücretinin 3.438,22 TL olarak kabulünün gerektiği anlaşılmıştır. Mahkemece bu ücret üzerinden yapılacak hesaplamalara göre hüküm kurulması gerekirken hatalı bilirkişi raporuna göre karar verilmesi isabetsiz olup, davacının en son giydirilmiş brüt ücretinin 3.438,22 TL olduğu yönündeki kabulle davacı alacaklarının yeniden hesaplanması yoluna gidilmiştir. Davacının en son sabit ücretinin net 2.500,00 TL olduğuna dair iddiasını ispatlayamadığı sabit olduğundan davacı vekilinin ücretin miktarına dair istinafının haklı olmadığı anlaşılmıştır. Davacının en son sabit ücretinin net 1.520,37 TL, brüt ücretinin ise 1.997,45 TL olduğu, ayrıca davacının ücret + prim ile çalıştığı anlaşıldığından yıllık primlerinin aylık ücrete giydirilmesi sonucunda davacının kıdem tazminatına esas en son giydirilmiş brüt ücretinin ise 3.438,22 TL olduğu anlaşılmıştır.
Davacının kıdem tazminatı alacağının net 28.717,98 TL olduğu, ücret alacağının net 1.190,00 TL olduğu, yıllık izin alacağının net 1.237,60 TL olduğu ve net fazla mesai alacağının ise 4.649,17 TL olduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekili, davacının fazla mesai alacaklarının ödenmediğine dair istinaf sebebi ileri sürmüştür. Davacı tanık anlatımlarına göre davacının haftalık 5 saat fazla mesai yaptığı ve bu nedenle fazla mesai alacağına hak kazandığı halde davacının 20 saatlik fazla mesai alacağının bordrolarda 20 saatlik fazla mesai tahakkukunun bulunması ve bordroların ihtirazı kayıtsız şekilde davacı tarafından imzalanmış olması nedeniyle mahkemece reddi hatalıdır. Zira davacının ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku olsa bile, davacının ücretinin değişmeyip hep 1.520, 37 TL olarak ödendiği gözetildiğinde, davalı işverene ait bordroların hileli olduğu sabit olup, bu bordrolara istinaden davacının fazla mesai alacağının bulunmadığı yönündeki mahkeme kabulü isabetsiz olup, davacının fazla mesai alacağına yönelik istinafının haklı olduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda fazla mesai alacağı yeniden hesaplanırken davacının ücret + prim usulü çalıştığı nazara alınarak fazla mesai ücretinin zamsız kısmının ödendiği gerekçesiyle sadece %50 zamlı kısım için fazla mesai hesabı yapılması Yargıtay"ın yerleşik içtihatları gereği olduğundan (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi"nin 2017/8424 esas 2017/4718 karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi"nin 2015/7231 esas 2017/2057 karar... Sayılı içtihatları) yeniden yapılan fazla mesai hesabında bu içtihatlar nazara alınarak davacının almış olduğu primlerin 12 aylık ortalamasının sabit maaşına eklenerek gerçek maaşın bulunması ve çıkan sonuç üzerinden %50 zamlı kısmının fazla mesai olarak hesaplanması yoluna gidilmiştir.
Davacının en son pazarlama elemanı olduğu ve davacı tanıklarının beyanlarında pazarlama elemanı olan davacının maaş +%10 ciro üzerinden prim ile çalıştığı, ancak son 4-5 yıldır primlerin ödenmediği beyan edilmiştir. Tanıkların bu yöndeki beyanları iş hayatında pazarlama şirketlerindeki elemanların maaş +prim usulünde çalışmalarının kural, sırf maaş ile çalışmalarının ise istisna olduğu uygulama karşısında davacının prim ücretine de hak kazandığı ve davacı tarafından sunulan ciro kayıtları nazara alınarak davacının 2012 yılı Ocak ayından itibaren pazarlama elamanı olarak çalıştığı ve bu kapsamda 1. Ek raporun 1. Seçeneği doğrultusunda 25.180,17 TL prim alacağına hak kazandığı halde mahkemece bu alacak kalemi yönünden davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Davacının bu yöndeki istinafının haklı olduğu anlaşılmıştır.
Davalı istinaf sebeplerinin incelenmesinde; davalı vekili, davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğine dair istinaf sebebi ileri sürmüştür. Davacının iş akdini kendisinin 25/07/2014 tarihinde 3600 prim gün sayısı ve 15 yıl kıdem süresini tamamladığı için SGK"dan emekliliğe hak kazandığına dair belgeye istinaden feshettiği ve bu nedenle kıdem tazminatına hak kazandığı sabit olduğundan davalının bu yöndeki istinafının haklı olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı tarafça davacının tüm yıllık izinlerini kullandığına yönelik istinaf sebebi ileri sürülmüştür. Davalı tarafından davacının 144 günlük yıllık iznini kullandığı yıllık izin defteri ile ispatlanmış, ancak hizmet yılı itibariyle 170 günlük yıllık izin hakkı bulunan davacının 26 günlük yıllık iznini kullandığına dair yazılı delil sunulmadığından davacının kalan 26 günlük yıllık iznini kullanmadığı anlaşıldığından, mahkemece bu alacak kaleminin kabulü yönünde hüküm kurulmasında herhangi bir yasaya aykırılık bulunmayıp, davalının bu yöndeki istinafının haklı olmadığı anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme sonunda, mahkeme kararına karşı davacı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olduğu, davalı vekilinin istinaf sebeplerinin ise yerinde olmadığı, yerel mahkeme kararının da usul ve yasaya aykırı olduğu, lakin dosyada delillerin toplanmış olmasına göre; karardaki aykırılığın yerel mahkemesine gönderilmeksizin dosya üzerinden dairemizce değerlendirilebileceği anlaşıldığından mahkeme kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılmış olup, aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.” şeklinde gerekçe oluşturulmuştur.

F) Temyiz Başvurusu :
Kararı yasal süresi içerisinde davalı vekili temyiz etmiştir.
G) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı, fazla mesai yaptığını ancak karşılığının ödenmediğini iddia etmiş, davalı ise fazla mesai yapıldığında bordrolara yansıtıldığını savunmuştur.
Davacının iddiasını ispat bakımından iki tanık dinlettiği, bu tanıkların benzer iddialar ile davalıya karşı dava açtığı, husumetlerinin olduğu görülmektedir. Açıklanan nedenle, davacı tanıklarının beyanlarına son derece ihtiyatla yaklaşılmalıdır. Davalı tanıklarına göre ise davacı fazla mesai yaptığı takdirde bordrolara yansıtılmaktadır.
İzah olunan delil durumuna göre davacı, fazla mesai iddiasını ispatlayamadığından, buna yönelik talebin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
3-Davacının prim alacağı talebi yönünden de yukarıda fazla mesai talebi ile ilgili açıklamalar geçerli olup, davacı tanıklarının benzer iddialar ile davalıya dava açtığı, prim iddiasının da soyut söylemlerden öteye gitmediği anlaşılmakla, bu talebin de reddi gerekirken kabulü de ayrı bir bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi"ne gönderilmesine, kararın bir örneğinin İlk Derece Mahkemesine peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.