20. Hukuk Dairesi 2014/1310 E. , 2014/4567 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 24/11/2011 günlü hükmün Yargıtay"ca duruşmalı olarak incelenmesi davacılar gerçek kişi vekili Av. ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 15.04.2014 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden davacılar vekili Av. ... geldi, diğer taraftan Hazine vekili Av. ...ile Orman Yönetimi vekili Av. ...geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü;
K A R A R
Davacılar vekili ayrı ayrı verdiği dava dilekçeleri ile; ... İlçesi,... Merkez Mahallesinde bulunan ve Hazine adına tapuda kayıtlı olan 3156 parsel sayılı taşınmazın, dava dilekçelerinde ayrı ayrı miktarları belirtilen bölümlerinin müvekkilleri davacıların zilyet ve tasarrufu altında bulunduğu, eklemeli zilyetlik ile birlikte nizasız ve fasılasız kullanımın 100 yıla yaklaştığı, 3156 sayılı parselin tamamının 1943 yılında yapılıp kesinleşen ve 1088 parsel sayı ile tapu siciline tescil edilen orman kadastrosunun dışında olduğu, daha sonra yapılan orman kadastrosu ve aplikasyonlarda da orman kadastrosu dışında kaldığı halde Orman Kanunun 2/B maddesi uyarınca orman rejimi dışına çıkarıldığı gibi Hazine adına tescil edildiği, 3156 sayılı parselin orman kadastrosu dışında olduğuna ilişkin ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/370 Esas sayılı kesinleşmiş kararının bulunduğu, 1996 yılında Kadastro Müdürlüğü işlemi ile Hazine adına tescilinin hatalı olduğu, davalı taşınmazın orman tahdidi dışında kalıp 2/B madde uygulamasına da konu olmadığından MK"nın 713. maddesi uyarınca zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu iddiasıyla, davacıların zilyetliği altında bulunan taşınmaz bölümlerinin tapu kaydının iptali ile davacılar adına tapu siciline tescilleri istemiyle ayrı ayrı dava açmıştır.
Davalı idare vekilleri, 3402 sayılı Kanunun 12/3 maddesi uyarınca hak düşürücü süre geçmiş olduğu ve taşınmazın evveliyatının orman olduğundan zilyetlikle kazanılamayacağından davanın reddini istemişlerdir.
Mahkemece, dava konusu taşınmazın hiç orman tahdidi içine alınmadığı, tapu kaydının idari yoldan 19.12.1996 tarihinde hali arazi niteliğiyle oluştuğu, büyük kısmının hali arazi olduğu, bu kısımlar üzerinde zilyetliğin gerçekleşmediği, ancak dava konusu taşınmazın eski tarihli belgelerde orman olarak gözükmesi nedeniyle zilyetlik yolu ile kazınılamayacakları nedeni ile davaların reddine, her bir davada ve davalı idarelere ayrı ayrı olmak üzere 1200.- TL vekâlet ücreti takdirine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre göre, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak açılan tapu kaydının iptal ve tescili niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede, 1943 yılında 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile daha sonra 30.10.1981 tarihinde 6831 sayılı Kanuna göre yapılıp kesinleşen aplikasyon, orman kadastrosu ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2. madde uygulaması ile 1990 yılında yapılıp 21.08.1991 tarihinde ilân edilerek kesinleşen aplikasyon ve 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B madde uygulaması vardır.
Taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 1971 yılında yapılıp kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir. Dava konusu taşınmaz 1996 yılında idari yolla tapu siciline tescil edilmiştir.
İncelenen dosya kapsamına göre çekişmeli taşınmazın, uzman bilirkişiler tarafından kesinleşmiş orman tahdit haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırmada 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre 1943 ve 1744 sayılı Kanun hükümlerine göre 1981, 3302 sayılı Kanuna göre 1991 yıllarında ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde çalışmalarında tarım arazisi olarak orman sınırları dışında bırakıldığı, 1946 tarihli hava fotoğrafı, 1957 tarihli memleket haritası ve amenajman planlarının uygulanması sonucunda yeşil renkli çalılık simgeli alanda olduklarının belirlendiği, 1744 ve 3302 sayılı Kanunların uygulanması sonucu orman rejimi dışına çıkarma işlemi kesinleşen yerlerin Hazine adına tapuya tescili sırasında 2/B madde sahası olduğu düşüncesiyle sehven kadastro müdürlüğünce 20.11.1996 tarihli tescil beyannamesi düzenlenerek ve parsel numarası verilerek parselin diğer bölümleriyle birlikte Hazine adına idari yoldan tescil edildikleri, daha sonra bu yanlışlığın farkına varılmışsa da mahkeme kararı olmadan düzeltme işleminin yapılamadığının tapu ve ilgili kadastro müdürlüğünce bildirildiği, Orman Yönetimince görevlendirilen komisyonun düzenlediği 23.11.2004 günlü raporda dahi "dava konusu taşınmazların 1943 yılında kesinleşen Devlet Ormanı sınırları dışında orman sayılmayan yerlerden olduğu, daha sonra aynı yerde yapılan 1744, 2896, 3302 ve 3373 sayılı kanun uygulamalarına tâbi tutulmadığının" açıklandığı anlaşılmakla, dava konusu taşınmazların kesinleşen orman tahdidinin aktarıldığı 1088 sayılı parselin çap sınırları dışında kaldığı hususunda davanın tarafların arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, çekişmeli taşınmazların özel mülkiyete konu olan yerlerden olup olmadığı ile davacılar yararına Medenî Kanunun 713. maddesi ve 3402 sayılı Kanunun 14, 17 ve 18. maddesi koşullarının oluşup oluşmadığı hususundadır. Her ne kadar mahkemece, dava konusu taşınmazın eski tarihli belgelerde orman olarak gözüktüğünden davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme elverişli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazların doğal eğimi tam olarak belirlenmemiş, dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait resmî belgelerde zilyetlik araştırması yapılmamış, yerel bilirkişi ve tanıkları beyanları olaylara dayalı olarak tespit edilmemiştir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.
Bu nedenle; mahkemece, yörede 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan orman tahdidinin 4785 sayılı Kanunun yürülüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapıldığından, orman sınırı dışında kalan taşınmazın orman olup olmadığı ve hukukî durumu, kesinleşmiş orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla çözümlenemeyeceği, 3116 sayılı Kanunda sadece devlet ormanlarının kadastrosunun yapılması öngörüldüğü, 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması ile orman sınırı dışında kalan taşınmazların orman niteliği ve hukukî durumu saptanamayacağı, çekişmeli taşınmaz bölümünün orman olup olmadığının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar ile 6831 sayılı Kanunun 5/11/2003 tarihli ve 4999 sayılı Kanunla değişik 7. maddesi hükümlerine göre (19/4/2012 tarihli ve 6292 sayılı Kanunla 7. maddede yapılan ibare değişikliği de nazara alınarak) çözümlenmesi gerektiği gözönünde bulundurularak, dava konusu taşınmazlar ve etraflarını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine tahdit haritası, en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile MK’nın 713. maddesine dayanılarak açılan eldeki dava da dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası ve tahdit haritası, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde (tahdit hattı, aplikasyon hattı ve arazi kadastro paftası) ayrı renkli kalemlerle gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulama imar planlarının kapsadığı alanlarda kalıp kalmadığı saptanmalı, 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesinin karşı anlamı uyarınca orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olup olmadığı belirlenmeli, bu nitelikte olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülmelidir.
Yapılan araştırma sonucunda, dava konusu taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, taşınmazların eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı, keşif sırasında taşınmazları çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda 5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümleri gereğince ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Kabule göre de, ret sebebi ortak olan davalılar yararına tek vekalet ücretine hükmedileceğinin gözetilmemesi de doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmalı nedeniyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşma tarihi itibariyle hesaplanan 1.100.00.- TL vekâlet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine, taraflarca 6100 sayılı HMK"nun geçici 3. maddesi atfıyla HUMK"nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK"nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire kararının tebliğinden itibaren karara karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine,
temyiz harcının istek halinde iadesine 15/04/2014 günü oy birliği ile karar verildi.