Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .."ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, paydaşlar arasında el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davalının taksim sözleşmesine istinaden taşınmazları kullandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden dava konusu 109 ada 1 ve 2 parsel ile 110 ada 2 ve 5 parsel sayılı taşınmazlarda davacı ve davalının paydaş oldukları, tarafların yanı sıra dava konusu taşınmazlarda dava dışı C..ve İ.."in de paydaş olduğu, dosyada bulunan 30.03.2007 tarihli ortaklığın giderilmesine ilişkin rızai taksim senedi başlıklı adi belgede, davacı ve davalı ile dava dışı C.., E.. ve S.."ın parsel bazında taşınmazları kendi aralarında taksim ettikleri anlaşılmaktadır.
Somut olayda her ne kadar davalı, anılan belgeyi sunarak paydaş oldukları taşınmazlara ilişkin aralarında bir taksim sözleşmesi yaptıklarını iddia etmişse de sırf bu sözleşmeye istinaden taraflar arasında özel parselasyon ya da fiili kullanım biçiminin oluştuğu söylenemez. Zira, her bir parselin başka bir paydaşa özgülenmesi biçimindeki bir harici anlaşma fiilen mülkiyetin devri anlamı taşıyacağından Türk Medeni Kanunu"nun mülkiyetle ilgili hükümlerine ve özellikle 706. maddesi hükmüne, ayrıca Borçlar Kanunu"nun 213. maddesine (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 237. maddesine) ve Tapu Kanunu"nun 26. maddesine aykırı düşmesi nedeniyle hukuksal değer taşımaz. Kaldı ki anılan belgede dava konusu 109 ada 1 parselde paydaş olan dava dışı İsmet de yer almadığından 109 ada 1 parsel bakımından yapılan sözleşmenin tüm paydaşları kapsamadığı da açıktır. Bu durumda eldeki uyuşmazlığın paylı mülkiyet hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi zorunludur.
Bilindiği üzere paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.(Medeni Kanun)nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olayda ise; mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yeterli araştırmanın yapıldığı söylenemez.
Hal böyle olunca mahkemece mahallinde yeniden keşif icra edilerek her bir taşınmaz yönünden ayrı ayrı özel parselasyon ya da fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığının, her paydaşın payına özgülenen bir kısım bulunup bulunmadığının belirlenmesi özel parselasyon ya da fiili kullanma biçiminin oluşmamış olması halinde davacının taşınmazlarda kullandığı ya da kullanabileceği bir yer olup olmadığının açıkça saptanması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken özetlenen ilkelere uygun düşmeyecek biçimde yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Davacı tarafın temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü 6100 sayılı yasanın geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı yasanın 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 1.7.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi
