MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “borçlu olunmadığının tespiti-alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesince asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.10.2012 gün ve 2008/327 E., 2012/375 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin asıl ve birleşen dava davacısı ... İnşaat Ltd. Şti, Pasinler Endüstri Tesisat San ve Tic. A.Ş. (...-Pasinler Ortak Girişimi) vekili ile asıl ve birleşen dava davalısı Elektrik Üretim A.Ş. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 31.03.2014 gün ve 2014/969 E., 2014/2165 K sayılı kararı ile;
(…Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart kesintisinden dolayı borçlu bulunulmadığının tespiti; birleşen dava ise, aynı sözleşmeden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının davalı iş sahibinden tahsili istemlerine ilişkin olup; mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 26.01.2001 tarihli mobil santral yapım işini konu alan sözleşmeden kaynaklanmıştır. Bu sözleşmeye göre, davacı yüklenici, mobil santrali projenin onaylandığı tarihten itibaren 9 aylık süre içerisinde kurup iş sahibi şirkete teslim edecek; iş sahibi şirket ise, kurulumdan itibaren 60 ay boyunca santrali işletip sözleşmenin 24. maddesinde hesaplama şekli gösterilen bedeli yükleniciye ödeyecektir. Tarafların hak ve yükümlülüklerinin bu şekilde tanımlandığı sözleşmenin, eser sözleşmesi ağırlıklı karma sözleşme niteliğinde bulunduğu açıktır.
Asıl dava, sözleşmenin 10. maddesi hükmü gereğince tahakkuk ettirilen cezai şarttan dolayı borçlu bulunulmadığının tespiti; birleşen dava ise, 10 madde kapsamında yüklenicinin teslimde geciktiği süre kadar, 24. madde hükmü gereğince kendisine verilecek kira bedeli alacağından yararlanamayacağına dair düzenleme uyarınca ödenmeyen bakiye iş bedeli alacağının tahsili istemlerine ilişkindir.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 10. maddesinde; yükleniciden kaynaklanan sebepler dışında kalan mücbir sebepler ile iş sahibi idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilebileceği, yükleniciden kaynaklanan gecikme olduğunda ilk 30 günlük gecikme için günlük 1.000,00 USD/MW, ikinci 30 günlük gecikme için 1.250,00 USD/MW ve üçüncü 30 günlük gecikme için 1.500,00 USD/MW gecikme cezası kesileceği, gecikilen sürelerin de yükleniciye bedeli ödenecek fiili hizmet süresinden düşüleceği, cezalı sürenin 90 günü geçemeyeceği kararlaştırılmıştır.
Yine sözleşmenin 24. maddesinde; yükleniciye ödemesi yapılacak toplam hizmet bedelinin, tesisin konuşlandırılması, sisteme bağlanması ve çalışır durumda tutulması karşılığında kira bedeli ve tesisin üretimi sırasında harcanan yakıt bedelinden ibaret olduğu, hizmet bedelinin bu iki kalemden oluştuğu; kira bedelinin, yakıt hariç tüm masrafları içerecek şekilde ve sözleşme süresince sabit kalacak şekilde cent/kWh olarak belirleneceği, yüklenicinin kira bedeli içinde yer alacak olan arıtma tesisi işletme maliyetini cent/kWh olarak ayrıca belirleyeceği kabul edilmiştir.
Mobil santralin sözleşme gereği 9 ay olan konuşlandırma süresinin 28.12.2001 tarihinde sona erdiği, ancak 203 günlük gecikme ile 20.07.2002 tarihinde geçici kabulünün yapılarak işletmeye alındığı sabittir. Uyuşmazlık, bu gecikme nedeniyle yüklenici konsorsiyumun kusurlu olup olmadığı; kusurlu ise, gecikmenin ne kadarlık kısmından sorumlu tutulacağı noktasındadır.
Davacı yüklenici konsorsiyumun mobil santrallerin konuşlandırılması için gerekli teçhizatın temini amacıyla... Diesel Ltd isimli şirketin taraflarına sunduğu 05.12.2000 tarihli teklif kapsamında bu şirket ile 13.01.2001 tarihinde sözleşme imzaladığı ve bu sözleşmeden sonra, 19.02.2001 tarihinde Türkiye"de ekonomik kriz olması üzerine İngiltere"de ihracat kredisi sağlayacak olan "İhracat Kredileri Garanti Kuruluşu (Export Credits Guarantee Depertmant - ECDG)" tarafından yüklenici konsorsiyuma gönderilen 23.04.2001, 04.06.2001 ve 04.07.2001 tarihli yazılarda, Türkiye"ye ilişkin risk değerlendirmelerini gözden geçirme kararı alındığının, garantör banka konumundaki Türkiye İş Bankası, Akbank ve Yapı ve Kredi Bankası"nın durumlarının gözden geçirileceği, Türkiye"ye açılacak krediler konusunda ancak Eylül ayında karar verilebileceğinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Esasen bu hususlar, bilirkişi kurulu raporlarında da açıkça ifade edilmiştir.
Davacı konsorsiyumun ECDG"nin yaklaşımından kaynaklanan bu gecikme üzerine makinelerin menşeinin Almanya olması şartı ve davalı iş sahibinin de onayının alınıp projelerde tadilat yapılarak 8 adet İngiliz yapımı motordan 5 tanesinin Alman yapımı olması şartına göre, Alman İhracat Kredileri Garanti Kuruluşu HERMES ile anlaşma yaparak, HERMES"in garantisinde Alman Landesbank Baden-Württemberg Bankası"ndan krediyi temin ettiği, bu nedenle mobil santralin 203 günlük gecikmeyle işletmeye alındığı anlaşılmaktadır.
Bozma ilamı sonrasında hukukçu bilirkişi Ufuk Bayazıt ve TC Merkez Bankası Kamu Mevzuatı Müdürü Ergun Dölek tarafından tanzim olunan 17.11.2009 tarihli bilirkişi raporunda, çoğunluk görüşü olarak Türkiye"de ekonomik kriz olgusunun beklenmeyen olay niteliğinde olmadığı, bu nedenle eserin yapımını üstlenen yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranarak kaynak temini sorununu çözümlemiş olması ya da yeterli nakde sahip olması durumunda bankalardan peşin ithalat veya görüldüğünde ödenecek akreditif (sight letter of credit) ödeme şekillerinden birine göre makine ithalatı yapması mümkün olduğundan, ekonomik kriz nedeniyle ithalat kredilerinde sorun yaşandığı, gecikmenin bu nedenle yüklenicinin
nde görüş bildirilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Hakan Üzeltürk, Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr.... ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. İrfan Akın tarafından tanzim olunan 12.04.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ise, ilk raporda yer verilen muhalif görüş desteklenir şekilde; işin gerçekleşmesinin ihalenin alınması şartına bağlı olduğu durumlarda, ihalenin alınamaması halinde ağır ekonomik sonuçlar doğması ihtimali göz önüne alındığında, ihalenin kesinleşmesinden önce makinelerin temini amacıyla finansmanı sağlayacak krediler konusunda hazırlık yapılmasını beklemenin ekonomik hayatın gerçeklerine uygun düşmeyeceği, bu durumda, makinelerin yüksek maliyeti, ülkemiz ticari hayatındaki mevcut riskler, kamu tarafından gerçekleştirilen ihale süreçleri ve kamunun çok bileşenli karar alma süreci göz önüne alındığında, davacı konsorsiyumun davalı iş sahibi ile yapacağı sözleşmenin kesinleşmesini beklemesinin basiretli bir tacir davranışı olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle davacı konsorsiyumun gecikmeden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Aynı bilirkişiler kurulu raporunda, ECGD"nin kredi sigortalaması konusunda aldığı erteleme kararının tek sebebinin Şubat 2001 krizinden dolayı Türkiye"de oluşan ekonomik ve politik belirsizlik olduğu; ECGD tarafından 2000 yılında Türkiye"deki 7 firma için verilen kredi garantilerinin tutarının 84,90 milyon Sterlin olmasına karşın, 2001 yılında Türkiye"den hiçbir firmaya kredi garantisi verilmediği, 2001 yılında Türkiye"deki hiç bir bankanın garantörlüğünün kabul edilmediği, ECGD"nin kredi ertelemesinde temel sebebin Şubat 2001 krizi olduğu ve davacı konsorsiyumun bu erteleme kararının alınmasında bir kusurunun bulunmadığı ifade edilmiştir.
Rapor içerikleri birlikte değerlendirildiğinde; 2001 yılı Ocak döneminde bir firmanın 85.000.000,00 USD tutarındaki makineleri peşin ödeme ile almamasını tedbirsizlik olarak nitelemenin, ekonomik ve ticari hayatının gerçeklerine uygun düşmeyeceği açıktır. Bu ölçekteki projelerde dış finansman ile zamana yayarak borçlanmanın bu yolla oluşabilecek zararlar ve sair risklerin en az hasarla atlatılmasına imkan tanıyacağı, peşin ödemenin bir alternatif olmakla beraber ticari ve rasyonel bir alternatif olmadığı görülmektedir. Diğer taraftan, davacı konsorsiyumun ECDG nezdinde yükümlülüklerini ihlal ettiğine dair bir kayıt da bulunmamaktadır. ECDG nezdinde yaşanan gecikme, yüklenicinin edimlerini ifa etmemesinden değil, ülkemizde yaşanan 2001 yılı Şubat ekonomik krizinden kaynaklanmaktadır. Kaldı ki, iş sahibi şirket de, finansmanın yurt dışından sağlanacağını bilmektedir. Bu kapsamda, iş sahibi finansmandan kaynaklanan sıkıtıntılar nedeniyle davacı şirketin talebi üzerine proje değişikliğini kabul etmiş ve bu değişikliğe uygun şekilde yapılan imalatı teslim alıp kullanmıştır. Bu nedenle, yüklenici konsorsiyumun gecikme nedeniyle kusurunun bulunmadığı Dairemizce kabul ve takdir edilmiştir.
Gecikme yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığına göre çözümlenmesi gereken diğer uyuşmazlık, gecikmenin ne kadarlık kısmının kabul edilebilir olduğu ve yine bu çerçevede iş sahibinin yüklenici konsorsiyuma ne kadarlık gecikme cezası tahakkuk ettirmesinin ve kaç günlük süre için işletme gelirlerinden mahrum etmesinin mümkün olduğu konusundadır.
12.04.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, Türkiye İstatistik Kurumu ve TC Merkez Bankası gibi kurumların verilerinde üretim, dış ticaret ve finansman gibi temel ekonomik kalemlerde krizin etkisinin 3 çeyrek (9 ay) ile 4 çeyrek (12 ay) arası sürdüğünün anlaşıldığı, bu nedenle süre uzatım talebinin değerlendirilmesinde, süren kriz şartlarının etkisinin göz önünde bulundurularak 3 çeyrek (9 ay) ile 4 çeyrek (12 ay) arasındaki bir sürenin takdir edilmesinin uygun olacağı yönünde görüş bildirilmiştir. Bu yönüyle, 12 aya kadar oluşan gecikme nedeniyle yüklenicinin sorumluluğunun bulunmadığı düşünülebilirse de, Dairemiz bozma ilamında da vurgulandığı üzere, davacı konsorsiyum tarafından davalı iş sahibi şirkete verilen 04.12.2001 tarihli dilekçe ile kesin bir şekilde 120 günlük süre uzatımı talep edildiğinden, bu süreyi aşan gecikmeden yüklenici konsorsiyumun sorumlu tutulması gerektiği açıktır. Başka bir ifadeyle, yüklenici konsorsiyum talebi üzerine verilen 120 günü aşan gecikmenin, ekonomik krizden değil, taraflarının kusurundan kaynaklandığını kabullenmiştir.
Mahkemece, yüklenici konsorsiyumun talebi üzerine 15 gün süre uzatımı verildiği, buna göre gecikmenin 188 gün olduğu, 120 günlük gecikmenin haklı olup, yüklenicinin 68 günlük gecikmeden sorumlu tutulması gerektiği, iş sahibince 90 günlük gecikme için 11.250.000,00 USD cezai şart uygulandığı, uygulanan bu cezai şartın 22 günlük kısmının haksız olduğu, bu kapsamda asıl davada davacı konsorsiyumun 22 gün karşılığı 3.300.000,00 USD cezai şart nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespitine; yine sözleşmenin erken sonlandırılması nedeniyle 120 gün karşılığında 4.565.565,90 USD kira bedelinin iş sahibi şirketten tahsiline karar verilmişse de, gerek asıl gerekse birleşen davada verilen karar usul ve yasaya uygun olmamıştır.
Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre, asıl davada kurulan hüküm yönünden yapılan incelemede; Yüklenici konsorsiyumun talebi üzerine verilen 15 günlük süre uzatımı, yüklenici tarafın talep edilen 120 günlük sürenin içerisindedir. 15 günlük ek süre verilmemiş olsa gecikme süresi 203 gün olacaktır. Bu nedenle, yüklenicinin haklı gecikme süresinin hesabında, iş sahibince verilen 15 günlük süre uzatımının da 120 günlük süre içerisinde değerlendirilmesi zorunludur. Hal böyle olunca, yüklenicinin 120 günlük haklı gecikme süresinin 203 günlük toplam gecikme süresinden mahsubu halinde, 83 günlük gecikme nedeniyle yüklenici konsorsiyuma ceza uygulanması yerinde olacaktır. Mahkemece, az yukarıda izah edildiği üzere, 15 günlük süre uzatımının 120 günlük süre içerisinde bulunduğu kabul edilerek 83 günlük gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklandığı sonucuna ulaşılması yerine, 15 günlük ek süre, 120 günlük süreden ayrı bir süre gibi değerlendirilerek 68 günlük gecikme nedeniyle haklı cezai şart uygulaması yapılması bozma nedenidir.
3- Birleşen davada kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince; yukarıda açıklanan genel ilkeler çerçevesinde, iş sahibi 15 günlük süre uzatımı nedeniyle sözleşmenin 24. maddesine göre belirlenen kira bedelini yüklenici konsorsiyuma ödediği halde mahkemece bu süreye ek olarak 120 günlük gecikmenin haklı olduğu gerekçesiyle, bu süre için hesaplanan kira bedeline hükmedilmiştir. Oysa ki, haklı gecikme 120 gün olup, bu sürenin 15 günlük karşılığının bedeli davacı konsorsiyuma ödenmiştir. Mahkemece kurulan hüküm, temelde 135 günlük gecikmeyi haklı kılmaktadır. Bu durumda, birleşen dosyada talep edilen kira bedelinin süresinin hesabında 15 günlük iş sahibince kabul edilen ve bedeli ödenen süre uzatımının mahsubu ile 105 günlük kira bedeline hükmedilmesi gerekirken bu süreyi aşar şekilde kira bedeline hükmedilmesi doğru olmadığı gibi, sözleşmenin 24. maddesi çerçevesinde kira bedelinin hesaplanması sırasında 2.082,00 cent/kWh bedelden 105 günlük süre için yüklenici konsorsiyumun maliyetine girmeyen bedellerin tenzilinde indirimlerin hangi kriterlere göre yapıldığının belirlenmediği, hesap şekline yönelik taraf itirazlarının karşılanmadığı, Yargıtay denetime elverişli olmayan raporun belirlediği bedelin hükme esas alınması da doğru olmamıştır.
Diğer taraftan, davacı yüklenici konsorsiyum davalı iş sahibi idareye yazdığı 13.01.2007 tarihli dilekçesi ile 847.772,29 USD kira bedelinin taraflarına ödenmesini istemiştir. Bu yazının idareye verildiği tarih belirlenerek, bu tarihten itibaren dilekçede gösterilen bedel üzerinden faize hükmedilmesi yerine, birleşen dosyadaki dava tarihi 15.12.2008 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi mülga 818 sayılı BK"nın 101/I, maddesine aykırı olmuştur.
O halde mahkemece yapılacak iş; asıl dava yönünden yüklenici konsorisyumun 120 günü aşan 83 günlük gecikme nedeniyle sorumlu olduğunun kabulüyle aleyhine uygulanan 90 günlük cezanın 7 günlük kısmından borçlu olmadığının tespitine; birleşen davada, haklı gecikme süresi olarak belirlenen 120 günlük sürenin 15 günlük kısmının kira bedelinin iş sahibi şirketçe ödendiğinin kabulüyle 105 günlük kira bedelinin sözleşmenin 24. maddesinde öngörülen usule göre belirlenen 2.082,00 cent/kWh bedelden, 105 gün için yüklenici konsorsiyumun maliyetine girmeyen masrafların 05.12.2000 tarihli yazı, maliyet analiz belgesi, fiyat teklif formu, proforma gelir gider tablosu ile fiyat analiz tabloları, tarafların rapordaki hesap şekline yönelik itirazları birlikte değerlendirilerek Yargıtay denetime elverişli olacak şekilde 12.04.2011 tarihli raporu sunan bilirkişiler kurulundan ek rapor almak ve sonucuna göre hesaplanacak kira alacağının 847.772,29 USD kısmı yönünden temerrüdün oluştuğu tarihten, bu bedeli aşan kısım yönünden de dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle hüküm altına alınmasından ibarettir.
Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bentler uyarınca taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA,...)
gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece bozma kararının 2. bendinde ve 3. bendinin 1. paragrafında belirtilen hususlarda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan ceza koşulu kesintisinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti; birleşen dava ise aynı sözleşmeden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının davalı iş sahibinden tahsili istemine ilişkindir.
Davacılar vekili asıl dava dosyasında müvekkili ortak girişim ile davalı arasında Batman bölgesinde mobil santralin hizmet alımı yolu ile çalıştırılması amacıyla 26.01.2001 tarihinde sözleşme imzalandığını, imzalanan bu sözleşme ile davacıların mobil santralin konuşlandırılması ve üretilen elektrik enerjisini sisteme aktarma işini üstlendiğini, davalının ise santralin işletilmesi için gereken yakıtın giderini karşılamayı ve üretilen enerjiye karşılık belli bir kira bedeli ödemeyi taahhüt ettiğini, sözleşmenin 10. maddesinde santralin ithali ve konuşlandırılması hizmeti için işe başlama tarihinden itibaren 9 aylık sürenin öngörüldüğünü, bu sürenin yüklenicinin kusuru nedeniyle aşılması halinde ise ceza koşulu ödeneceğinin belirlendiğini, aynı şekilde mücbir sebep sayılacak hallerin aynı sözleşmenin 27. maddesinde sıralandığını, santral için gereken makinelerin alımının Şubat 2001 ekonomik krizi nedeniyle ortaya çıkan finansman zorlukları nedeniyle ve davacıların isteği dışında geciktiğini, santralin sözleşme ile öngörülen 27.12.2001 tarihine yetişmeyeceğinin anlaşılması üzerine müvekkillerinin sürenin uzatılması talebinde bulunduklarını, davalının bu konudaki başvurulara yanıt vermediğini, buna rağmen güçlükle de olsa davacıların santralin konuşlandırılma safhasını tamamladıklarını, santralin 20.07.2002 tarihi itibariyle geçici kabulünün yapılarak faaliyete geçirildiğini, üretilen elektriğin Temmuz 2002 tarihinden bu yana davalı tarafından herhangi bir ihtirazi kayıt konulmaksızın alındığını, ancak davalı tarafından gönderilen 16.06.2003 tarihli bir yazıyla konuşlandırma süresinin 203 gün geçirildiğinin ve 15 gün süre uzatımının verildiği, kalan 188 günlük gecikme için ise sözleşmenin 10. maddesinin uygulanacağının bildirdiğini, davalının işin kabulünden bu yana santralde üretilen enerjinin sisteme aktarılmasına ses çıkarmadığını, bu nedenle gecikmiş ifayı kabul ettiği gibi düzenlenen 11 adet hakediş bedelini de hiçbir ihtirazi kayıt koymaksızın ödediğini, kaldı ki davalının sözleşmenin 10. maddesinde yer alan fesih yetkisini de kullanmayarak davacılarda ceza koşulunun istenmeyeceği yolunda bir kanı oluşmasına neden olduğunu, dolayısıyla davalının 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 158. maddesi uyarınca ceza koşulu isteme hakkının düştüğünü, öte yandan gecikmenin sözleşmenin 27. maddesi uyarınca mücbir sebeplere dayalı bulunması nedeniyle davalının süreyi uzatmasının gerektiğini, bu yönü ile dahi ceza koşulu talebinde bulunulamayacağını, yine talep edilen ceza koşulunun müvekkillerinin mahvına neden olacak nicelikte bulunduğunu ve BK’nın 20. maddesi uyarınca butlan ile malul olduğunu, santralin faaliyete geçirilmesinden sonra davalının tasarrufu ile planlanan üretim miktarında % 10 oranında azaltma yapılması nedeniyle gecikmeden ötürü davalının herhangi bir zararının olmadığını ileri sürerek, öncelikle ceza koşulunun iptali, aksi taktirde ceza koşulunun makul bir miktara çekilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacılar vekili birleşen dava dosyasında asıl davada yer alan ve sözleşmeden dolayı ödenmeyen 188 günlük bakiye kira alacağı karşılığı 7.299.431,80 USD"nin faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı şirket vekili asıl dava dosyasında işe başlama tarihinin 28.03.2001 olduğunu ve santralin 27.12.2001 tarihi itibariyle konuşlandırılıp fiilen hizmete hazır hale getirilmesi gerektiğini, davacı yanın işe başlama tarihinden önce 27.02.2001 tarihinde işin gecikeceğini bildirdiğini ve sürenin uzatılması talebinde bulunduğunu, ancak işe başladıktan sonra 04.12.2001 tarihinde ikinci kez sürenin uzatılmasını istediğini, sözleşmede öngörülen sürenin dolmasını müteakip davalı tarafından 08.01.2002 tarihli bir yazı ile durumun davacı yana bildirildiğini, davacıların ise 11.01.2002 tarihli yazıyla konuşlandırma süresinin 27.04.2002 tarihine ertelenmesi talebini yenilediğini, talep üzerine oluşturulan alt komisyonca inceleme yapıldığını, konuya ilişkin olarak Hazine Müsteşarlığı’ndan görüş alındığını ve davacı tarafa 15 gün süre uzatımı verildiğini, bu sürenin dışında kalan gecikme nedeniyle sözleşmenin 10. maddesinin uygulanacağının 16.06.2003 tarihli bir yazı ile davacıya bildirildiğini, davacılar tarafından belirtilen hususların sözleşme ile kararlaştırılan mücbir sebepler arasında yer almadığını, ceza koşulunun ifaya zorlama amaçlı olduğunu ve zarar görme koşuluna bağlı bulunmadığını, diğer yandan sözleşmeyle iki ayrı edimin taahhüt edildiğini, bu nedenle iki ayrı edim için iki ayrı muacceliyet durumunun olduğunu, davacının ilk ediminin, santrali süresi içerisinde kullanıma hazır hale getirmek olduğunu ve süre uzatım talebinin reddi nedeniyle müvekkilinin ceza koşulu hakkı doğduğunun her iki yanca da zımnen kabul edildiğini, ceza koşulu alacağının bu şekilde doğumundan sonra asıl ifadan bağımsız bir alacağa büründüğünü belirterek, davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Davalı şirket vekili birleşen dava dosyasında taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre geciken sürenin hizmet süresinden düşüleceğine ilişkin hükmün bulunduğunu, dolayısıyla talebin yerinde olmadığını ifade etmiştir.
Mahkemece 05.05.2005 tarihli ilk kararda; davanın, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca geciken ve ifaya bağlı olarak kararlaştırılan ceza koşulundan ötürü davacının sorumlu olmadığına yönelik muarazanın giderilmesi istemine ilişkin olduğu, sözleşmenin 10. maddesinde belirtilen ceza koşulu alacağının, davalı tarafından 16.06.2003 tarihli yazısıyla talep edildiği, bu itibarla muarazanın doğduğu, davacının mücbir sebep olarak belirttiği hususların, sözleşmenin 27. maddesinde sıralanan sebepler kapsamında bulunmadığı, diğer bir anlatımla ekonomik krizin maddede yer alan mücbir sebep nedenleri arasında bulunmadığı, kaldı ki yerleşik Yargıtay içtihatları ile de tek başına ekonomik kriz halinin yorumlanmak suretiyle sözleşmeyle kararlaştırılmış mücbir sebepler arasında olduğunun kabulünün mümkün olmadığı, sözleşmenin 10. maddesinde belirtilen ceza koşulunun tipik bir ifaya eklenen ceza koşulu olduğu, bir başka söyleyişle gecikmiş ifayla birlikte talep edilebilir nitelikte bulunduğu, şu halde BK’nın 158/II. maddesi uyarınca davalının mezkur alacak hakkında açıkça yahut zımnen vazgeçmiş olmadıkça bu alacağını isteyebileceğinin kabulünün doğru olacağı, uyuşmazlık konusu cezai şartın sözleşmenin ilk safhasına ilişkin gecikme haline münhasır olarak kararlaştırıldığı, sözleşme kapsamındaki yatırım safhasının 28.03.2001 tarihinde işe başlanmasına müteakip 9 ay içerisinde tamamlanmasının gerektiği, dolayısıyla 28.12.2001 tarihinde sözleşme konusu yatırımın bitirilmesinin ve santralin üretime geçmesinin gerektiği, santralin yapılan teknik testleri takiben 28.07.2002 tarihinde faaliyete geçtiği, yani sözleşme ile belirlenen tarihe nazaran işin ilk bölümünü teşkil eden yatırım safhasına ilişkin yaklaşık 7 aylık bir gecikmenin bulunduğu, ancak kabul tutanağında davalının işin gecikmeli de olsa bitirilen ilk bölümüne ilişkin ceza koşulunu talep etme hakkını saklı tuttuğuna dair açık bir irade beyanının yer almadığı, öte yandan santralin üretime geçtiği tarihten sonra davacı tarafından düzenlenen 30.07.2002 tarihli ve sonraki tarihli 11 adet faturanın da bir kesinti yapılmaksızın ve ihtirazi kayıt konulmaksızın davacıya ödendiği, davalı yanca 188 günlük ceza koşulu tutarının, santral üretime geçtikten sonra düzenlenen ilk üç aylık faturadan da mahsup edilmediği, yine gerek işin ilk safhasına ilişkin kabulün gerekse yapılan ödemelerin davalının yetkili kıldığı kişilerin onayından geçtiği dikkate alındığında davalının sözleşmenin 10. maddesinde öngörülen ceza koşulu isteminden vazgeçtiğinin kabulünün yerinde olacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün asıl ve birleşen dava davacısı ... İnşaat Ltd. Şti, Pasinler Endüstri Tesisat San ve Tic. A.Ş. (...-Pasinler Ortak Girişimi) vekili ile asıl ve birleşen dava davalısı Elektrik Üretim A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine;
Özel Dairece 01.11.2007 tarihli ilk bozma kararı ile; ""...BK.158/II. maddesinde eserin teslimi sırasında iş sahibince ihtirazî kayıt ileri sürülmemiş olması halinde cezai şarttan vazgeçmiş sayılacağı belirtilmiş, dava konusu olayda da imâl olunan mobil santral ihtirarî (ihtirazi) kayıt ileri sürülmeden teslim alınmış ise de, yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 32. maddesinde tarafların sözleşmeden doğan haklarından açıkça feragat edilmedikçe haklarının ortadan kalkmayacağı hükme bağlanmış olduğundan ve açık bir feragatname de düzenlenmediğinden davalı iş sahibinin ceza isteme hakkının düştüğü kabul edilemez. Anılan sebeplerle mahkemenin ihtirazî kayıtsız teslime ilişkin gerekçesinde isabet bulunmamaktadır. Öyle olunca kural olarak davalı iş sahibinin işin teslimindeki gecikmeden dolayı ceza uygulayabileceği kabul edilmelidir.
Ancak uyuşmazlıkta çözümü gereken husus, iş sahibinin ne kadar süre için ceza uygulayabileceğidir. Sözleşmelerde işin teslim süresinin geçmesi üzerine cezai şart uygulanmasının kabul edilmesi halinde yüklenicinin zamanında teslimi gerçekleştirememesi durumunda iş sahibinin ceza isteme hakkı doğmaktadır. Tacir olan davalı da kararlaştırılan ceza miktarını hiçbir indirime tabi olmadan ödemekle yükümlüdür. Nevar ki (ne var ki)önceden öngörülemeyen ve davalının kusuru dışında gelişen olaylar için süresine (süresinde)ve zamanında teslimine engel olacak nitelikte ise bu olayların yarattığı engellerin sözleşmenin süresine etkisi nazara alınmalı ve engellerin giderilebileceği makûl süre kadar cezai şartın uygulanmasının haklı olamayacağı da gözetilmelidir. Sözleşmenin 27. maddesinde süreye etki edecek mücbir sebepler sayılmıştır. Bu sebepler arasında hükümet tasarrufuna da yer verilmiştir. Herne (her ne)kadar 2001 yılı Şubat ayındaki fiyat ayarlamaları sözleşmenin 27. maddesindeki hükumet (Hükümet) tasarrufu olarak nitelendirilemez ise de mücbir sebepleri bu maddede sayılan hallerle sınırlamak da doğru olmayacaktır. Nitekim davacı 2001 yılının Şubat ayında meydana gelen fiyat ayarlamaları nedeniyle imalâtta kullanılacak malzemelerin ithâlinde güçlükler yaşandığını, sürenin bu sebeple uzadığını ileri sürmüştür. 05.04.2001 günlü 2001/2 sayılı ve 28.10.2001 günlü mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu kararlarında 2001 yılı Şubat ayında döviz fiyatlarında meydana gelen artışlar devalüasyon olarak nitelendirilmektedir. Devalüasyon kararlarının ekonomik faaliyetleri önemli derecede etkileyeceği ortadadır. Ne var ki yanlar arasındaki sözleşmenin bedeli döviz olarak kararlaştırıldığından ve genel olarak döviz cinsinden bedel kararlaştırılan sözleşmelerde fiyat artışlarına yer verilmediğinden bu husus tek başına mücbir sebep olarak sayılamaz. Bu nedenle işin yapımında gerekli olan makinelerin yurt dışından ithalinde 2001 yılı Şubat ayındaki ayarlamaların etkisi bulunduğu ve bu hususun gecikmeye davacının iradesi dışında sebep olduğu saptandığı takdirde bu sürenin teslim süresine eklenmesi gerekeceğinden mahkemece bu yolda inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır. Bu nedenle mahkemece konularında uzman ithâlatçı, kambiyocu ve bir hukukçudan oluşturulacak heyetten rapor alınmalı, ithâlatta meydana gelen gecikmenin Şubat kararları ile ilişkisi saptanmalı, gecikmeye neden olacak nitelikte ise gecikmenin ne kadar süre ile sınırlı olması gerektiği, davacının müdebbir bir tacir gibi hareket ederek önceden tedbir alması gerektiğinden tedbir alıp almadığı ve bu yolda kusurunun bulunup bulunmadığı da dikkate alınarak varsa davacıya verilmesi gerekli ek süre kadar cezai şart uygulanamayacağı kabul edilmelidir. Ayrıca bu süre belirlenirken davacının davalıya verdiği 04.12.2001 tarihli dilekçede istediği 120 günlük süre de aşılmamalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmadan davanın kabulü doğru olmamış davalının esasa, davacının ise mahkemenin karar gerekçesine yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bozulması uygun bulunmuştur…” gerekçesiyle hükmün oybirliği ile bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece Özel Dairenin bozma kararına uyulmuş ve 23.10.2012 tarihli ikinci kararda: bilirkişi kurulundan aldırılan 17.11.2009 tarihli raporda ve 14.05.2010 tarihli ek raporda davacının mücbir sebep iddiasının yerinde olmadığının bildirildiği, itirazlar üzerine aldırılan 12.04.2011 tarihli raporda ve 14.12.2011 tarihli ek raporda ise TÜİK ve TCMB verileri ışığında Şubat 2001 krizinin 3 çeyrek (9 ay) ile 4 çeyrek (12 ay) arasında etkilerinin süreceğinin, bu süreler içerisinde ceza koşulunun istenemeyeceğinin, ayrıca kira sözleşmesinin erken sonlandırılmasının da yerinde olmadığının, bu yönü ile eksik ödenen kira bedelinin davacıya ödenmesinin gerektiğinin açıklandığı, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden sözleşme hükümlerine göre gecikilen süre kadar kira süresinin erken sonlandırıldığı, sonlandırılan sürenin 188 gün olduğu konusunda uyuşmazlığın bulunmadığı, davacı tarafın gecikmenin 2001 Şubat krizinden kaynaklandığını beyan ettiği, Yargıtay kararının gerekçesinde, her ne kadar 2001 yılı Şubat ayındaki fiyat ayarlamalarının sözleşmeye göre hükümet tasarrufu olarak nitelendirilemez ise de 2001 yılı Şubat ayındaki döviz fiyatlarında meydana gelen artışların ekonomik faaliyetleri önemli derecede etkileyeceği de vurgulanarak Şubat 2001 krizi nedeni ile ortaya çıkan olumsuzlukların gecikmeye etkisinin olup olmayacağı ve ne kadar olacağının belirlenmesi gerektiği bildirilmekle, bilirkişi kurulu raporlarında Şubat 2001 krizinin ülke ekonomisinde kırılma noktası olduğunun herkesin kabulünde olduğu, o tarihte oluşan durum nedeniyle bir kısım bankaların TMSF"ye devredildiği, birleştirildiği veya lisanslarının iptal edildiği, somut olayda bir sözleşmenin imzalandığı, sözleşme kapsamına göre mobil santrallerle ilgili finasmanın %85"inin İngiliz ihracatçı kredisi ile %15"inin özel kaynaklardan sağlanmasının kararlaştırıldığı, sözleşmenin yürürlük tarihinin 26.01.2001 olarak belirlendiği, sözleşmeden sonra Şubat krizinin başlaması üzerine ihracat kredisi sağlayacak olan ECDG"nin gönderdiği çeşitli tarihli yazılarda, Türkiye"ye ilişkin risk değerlendirmelerinin gözden geçirilmesi yönünde karar aldıklarının ve kredi konusunda ancak Eylül ayında karar verilebileceğinin bildirildiği, bunun üzerine yüklenici davacının makinenin alınacağı firma ile temasa geçerek makinelerin menşeinin Almanya olması şartı ile HERMES ile anlaşma sağlayarak kredi temin ettiği ve menşei konusunda idare ile mutabakata vararak makineleri Türkiye"ye getirdiği, gecikmenin kredi sağlayacak kuruluş olan ECDG"nin kredi ertelemesinden kaynaklandığı, erteleme sebebinin ise ülkede meydana gelen kriz olduğu, bu durumda işin gecikmesinde davacının kusurunun bulunmadığı; gecikme süresinin, kriz etkisine bağlı olarak 9 ay ile 12 ay arasında olduğunun bilirkişi raporunda belirtilmesine karşın davacının kabulündeki 120 gün ilave süre isteği dikkate alınarak gecikme cezası ve kira süresinin erken sonlandırma tarihinin belirlendiği, buna göre davalı idarece gecikilen sürenin 188 gün olduğu belirtilmesine karşın, davacıların talebine göre 120 gün ek süre verilmesinin benimsenmesi halinde 68 gün cezalı sürenin hesaplanmasının gerekeceği, bu itibarla sözleşmenin 10. maddesine göre 68 günlük cezanın 7.950.000,00 USD olduğu, fazla istenen 22 gün karşılığı 3.300.000,00 USD nedeniyle davacının talebinin yerinde olduğu, öte yandan kira sözleşmesinin erken feshinden dolayı davacının talep edebileceği kira bedelinin ise bilirkişi kurulunun 14.12.2011 tarihli ek raporunda belirlendiği, ancak söz konusu raporda hesaplamanın mayıs ayındaki 12 gün yerine 13 gün üzerinden yapıldığı, dolayısıyla fazla hesaplanan miktarın çıkartılması suretiyle 4.565.565,90 USD ödemenin yerinde olacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Asıl ve birleşen dava davacısı ... İnşaat Ltd. Şti, Pasinler Endüstri Tesisat San ve Tic. A.Ş. (...-Pasinler Ortak Girişimi) vekili ile asıl ve birleşen dava davalısı Elektrik Üretim A.Ş. vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece bozma kararında davacı yüklenicinin talep ettiği 120 günlük sürenin içerisinde davalı idarenin verdiği 15 günlük sürenin de olduğunun belirtildiği, ancak kronolojik açıdan yapılan incelemede davacı yüklenicinin 04.12.2001 tarihli dilekçe ile 120 günlük ek süre talep ettiği, bu talebin ekonomik krizden kaynaklandığı, davacı yüklenicinin aşamalarda da ekonomik kriz nedeniyle yeniden süre uzatım isteğinde bulunduğu, davalı tarafından verilen 15 günlük sürenin, “santral testlerinin sonuçlandırıldığı tarihler ile geçici kabulün yapılarak santrallerin ticari işletmeye alınmasına kadar geçen tarihler arasındaki sürelerin şirketimizden kaynaklanan gecikme olması nedeniyle sözleşmenin 10. maddesine göre verildiği ve ekonomik kriz için ek süre talebinin süre uzatım yönetmeliğinin 12.a.8 maddesinde bahsi geçen Hükümet tasarrufları kapsamında değerlendirilmeyeceği” gerekçesiyle kabul edilmediğinin anlaşıldığı, davacının 27.02.2001 tarihli ilk süre talebinin 120 gün ile sınırlanmasının ilk bozmadan sonra verilen uyma kararı ile usulü müktesep hak haline geldiği, bu sürenin içine davacının iradesini aşar mahiyette gecikme nedeniyle verilen ek sürenin dahil edilmesinin tarafların aşamalardaki iradeleri ile ve ek süre verilme gerekçeleri ile çeliştiği, ekonomik krizin 9 ay ile 12 aya yakın etki gösterdiği gözetildiğinde, davacının 120 günlük süre isteminin tümünün ekonomik krizin hüküm sürdüğü döneme ait olduğu, davalının verdiği ek sürenin ise işin bitirilip 28.06.2002 ile 04.07.2002 tarihleri arasındaki test raporları ve geçici kabul protokolü ile santralin işletmeye alınma tarihi olan 20.07.2002 tarihi arasındaki 15 günlük dönem için olduğu, davacının 27.02.2001 tarihli dilekçesi ile daha işin başında ekonomik kriz nedeni ile ek süre talebi karşılanmaksızın (reddedilerek) davalıdan kaynaklanan gecikme nedeniyle Elektrik Üretim A.Ş.’nin verdiği ek sürenin birbirinden bağımsız dayanakları ile farklılık arz eden süreler olduğu, kaldı ki davalının 120 günlük süre isteminin gerekçesi olan ekonomik kriz sebebi ile uzatım talebini reddettiği, davalının ekonomik kriz için hiç süre vermemişken, verdiği ek süreyi ekonomik kriz için istenen-verilmesi gereken süreye dahil etmesinin taraf iradeleri ile de uyuşmadığı, bu nedenle gecikme cezası ve kira süresinin erken sonlandırma tarihi belirlenmesine ilişkin kararın dosyaya uygun bulunduğu, yine iş sahibince verilen 15 günlük sürenin 120 günlük haklı gecikme süresinden ayrı olduğu kabul edildiğinden 120 günlük kira için hesaplanan ve mahkemece bozma öncesi düzeltilen kısım dikkate alınarak belirlenen miktar üzerinden bedelin verilmesinin yerinde olacağı, öte yandan davalının baca gazı arıtma tesisi işletme giderinin uygulanmasına dair itirazı bulunmakta ise de bu durumun ancak işletmeye alınma tarihinden sonraki dönem için geçerli olabileceği, hesaplamanın henüz işletmeye alınmayan dönem için verilmesi gereken ek süreden kaynaklandığı gözetildiğinde ortada mevcut bir işletme durumu bulunmadığı, bu itibarla baca gazı işletme gideri diye bir kalemin söz konusu olmayacağı belirtilerek bozma kararının 2. bendi ile 3/1. bendi yönünden oyçokluğu ile direnme kararı verilmiş; EÜAŞ"a yazılan müzekkere cevabında davacının 29.01.2007 tarihli başvurusunun bulunduğunun açık olduğu, bu yazı ile istenilen 847.772,29 TL"ye 19.02.2007 tarihinden itibaren kalan kısma dava tarihi olan 15.12.2008 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca faiz işletilmesinin uygun olacağı gerekçesiyle bozma kararının 3/2. bendi yönünden ise oybirliği ile uyma kararı verilmiştir.
Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin direnme kararına muhalif kalan üyesi karşı oy yazısında; davalı iş sahibince verilen 15 günlük süre uzatımının 120 günlük süre içerisinde değerlendirilmesinin gerekeceği, çünkü davalı şirketin verdiği ek sürenin kendiliğinden verilen bir süre olmayıp, davacının talebi üzerine ancak farklı bir gerekçe ile verilmiş süre olduğu, “taleple bağlılık kuralı” ve bir önceki uyulan Yargıtay bozma kararı uyarınca talep edilen 120 günlük süre içerisinde değerlendirmesinin yerinde olacağı gerekçesiyle uyma kararı verilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Direnme kararı, asıl ve birleşen dava davalısı Elektrik Üretim A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık:
Yüklenici konsorsiyumun talebi üzerine verilen 15 günlük ek sürenin 120 günlük süre içerisinde mi yoksa bu süreden ayrı mı değerlendirilmesi gerektiği, burada varılacak sonuca göre yüklenicinin haklı cezai şart uygulamasında 83 gün üzerinden mi yoksa 68 gün üzerinden mi sorumlu tutulacağı,
Birleşen dosyada talep edilen kira bedeli süresinin hesabının doğru olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 24. maddesi uyarınca hükme esas alınan 14.12.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporunun yeterli olup olmadığı,
noktalarında toplanmaktadır.
I- Yerel mahkemenin verdiği direnme kararı yönünden yapılan incelemede;
Taraflar arasında imzalanan 26.01.2001 tarihli sözleşme uyarınca davacı tarafın mobil santralinin konuşlandırılması ve üretilen elektrik enerjisini sisteme aktarma işini üstlendiği, işin yapımı sırasında meydana gelen ekonomik krizin işin yapım süresini etkilediği gerekçesiyle davacı yanca birçok kez karşı taraftan süre uzatımı verilmesi yönünde talepte bulunduğu tespit edilmiştir.
Öte yandan dosya içerisinde bulunan işe başlama yazısında şartname gereği santralin konuşlandırma süresinin 9 ay olduğu ve bu sürenin 28.03.2001 tarihinde başladığı özellikle belirtilmiştir.
Sözleşmenin “Kira başlangıç tarihi ve işin gecikmesi” başlıklı 10. maddesinde, işe başlama tarihinden itibaren sözleşme şartlarında en geç 9 (dokuz) ay içerisinde tesisin yüklenici tarafından kurulmasına ilişkin alınması gereken tüm yetki, onay ve izinlerin TEAŞ lehine alınarak konuşlandırılmasından, sisteme fiziki bağlantısının yapılmasından ve madde 23"de belirtilen testlerin başarıyla tamamlanmasından sonra kabul komisyonu tarafından kabul protokolünün imzalandığı tarihin kira başlangıç tarihi olacağının ve ödemelerde bu tarihin esas alınacağının, sözleşmede belirtilen işe başlama tarihinden itibaren TEAŞ"dan veya sözleşmede belirtilen mücbir sebeplerden kaynaklanan nedenlerden dolayı süre uzatımının verilebileceğinin, yükleniciden kaynaklanan nedenlerin bulunması durumunda ise süre uzatımının verilmeyeceğinin, yükleniciden kaynaklanan nedenlerle gecikmenin olması durumunda gecikme nedenlerinin TEAŞ’a yazılı olarak bildirileceğinin, yükleniciden kaynaklanan gecikmede ilk otuz gün içinde günde MW başına 1.000 ABD doları, ikinci otuz gün için günde MW başına 1.250 ABD doları, üçüncü otuz gün için günde MW başına 1.500 ABD doları ceza kesileceğinin düzenlendiği,
Aynı sözleşmenin “Ödemeye esas fatura tutarını hesaplama prensipleri” başlıklı 24. maddesinde, yükleniciye sözleşme kapsamında verdiği hizmetlerin bedeli olarak tesisin konuşlandırılması, sisteme bağlanması ve çalışır durumda tutulması karşılığı kira bedeli ve tesisin üretimi sırasında harcadığı yakıtın karşılığı yakıt bedeli olmak üzere iki bedelin tesis hizmete geçtikten sonra ödeneceğinin ve iki kalemin toplamının hizmet bedeli olacağının ifade edildiği, kira bedelinin, …MW gücünde ve aylık olarak dağılımı verilen yılda …kWh net aktif enerji üretebilecek şekildeki bir mobil santralın konuşlandırılmasının, en yakın iletim hattına irtibatlandırılması ve çalışır durumda tutulması için gereken tüm masrafları içerir nitelikte olacağının ve cent/kWh olarak belirtileceğinin, yine fiyat sözleşmesinin kararlaştırılan süre boyunca sabit kalacağının, yüklenicinin kira bedeli içinde yer alacak olan arıtma tesisi işletme maliyetini cent/kWh olarak ayrıca belirleyebileceğinin sözleşmeye yazıldığı,
Sözleşmenin “Mücbir Sebep olayları ve neticeleri” başlıklı 27. maddesinde ise olayın etkilenen tarafın kontrolü dışında olmasının, olayın mahiyet ve/veya zaman açısından etkilenen tarafın sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesini olumsuz yönde etkilenmesinin, olaydan etkilenen tarafın olayın etkilerinden sakınmak ve sonuçlarını azaltmak maksadıyla bütün tedbirleri almasının ve alternatif çözümleri getirmiş olmasının, yine olayın etkilenen tarafın kusurundan kaynaklanmamasının mücbir sebebin tespitinde dikkate alınacağı belirtildikten sonra, doğal afetlerin (yangın, su taşkını, deprem, sel kasırga); harp, ambargo, kısmi veya genel seferberliğin; salgın hastalıkların; sabotaj veya işin yapımını engelleyen diğer hallerin, malın yüklü bulunduğu nakil aracının yanmasının, batmasının, kazaya uğramasının; yasal grevler ile yüklenici iş yeri dışındaki lokavtların, sözleşme yapılmadan önce yürürlükte bulunan Kanun ve nizamlardaki değişiklikten doğan imkânsızlıkların, hükûmet tasarruflarının ve iletim hattındaki sınırlamaların mücbir sebep sayılacağının ifade edildiği anlaşılmaktadır.
Süre Uzatım Yönetmeliği’nin “Süre Uzatım Nedenleri” başlığını taşıyan 12.a.8 maddesi;
“…Başlıca süre uzatımı nedenleri aşağıda belirtilmiştir.
a) Zorunlu Nedenler (Force Majeure):
Zorunlu neden sözleşme taraflarının denetim ve hatası dışında ortaya çıkan ve sözleşmenin uygulanmasını kısmen veya tamamen engelleyen durumlar olup, başlıcaları aşağıda belirtilmiştir.
1- Yangın
2- Su taşkını, sel, kasırga, deprem ve benzeri doğal afetler,
3- Salgın hastalıklar,
4- Savaş hâli,
5- Seferberlik hâli,
6- Sabotaj veya işin yapımını engelleyen diğer hâller,
7- Ambargo,
8- Hükümet tasarrufları,
9- Malın yüklü bulunduğu nakil vasıtasının kazaya uğraması, yanması batması veya avarya hâli,
10- Sözleşme yapılmasından önce yürürlükte olan kanun ve nizamlardaki değişikliklerden doğan imkânsızlıklar.
Zorunlu nedenlerin süre uzatımına konu olabilmesi için ilgili resmî kuruluşlarca belgelendirilmesi şarttır…” şeklinde bir düzenlemeye yer vermiştir.
Ayrıca dosya içerisinde bulunan ve davalı Elektrik Üretim A.Ş. tarafından yazılan 16.06.2003 tarihli yazıda, 2000-TİSB/21 no’lu dosya kapsamında 26.01.2001 tarihli sözleşme gereğince tesis edilen 100 MW gücündeki Batman Mobil Santrali’nin konuşlandırma süresinde yaşanan 203 günlük gecikme ile ilgili olarak yapılan süre uzatım talebiyle ilgili başvuruların değerlendirildiği, şirkete 15 günlük süre uzatımının verildiği, bunun dışında gecikilen 188 günlük süre için sözleşmenin 10. maddesi doğrultusunda işlem yapılacağının açıklandığı görülmüştür.
Buna göre gerek taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri ile düzenlenen yönetmelik hükümleri gerek davalı tarafça yazılan 16.06.2003 tarihli yazı gerekse dosya içerisinde bulunan diğer tüm bilgi ve belgeler birlikte incelendiğinde; somut olayda, yüklenici konsorsiyumun talebi üzerine verilen 15 günlük süre uzatımının, 120 günlük sürenin içerisinde olduğu ve haklı gecikme süresinin hesabında, iş sahibince verilen 15 günlük sürenin 120 gün içerisinde değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu, bu haliyle yüklenicinin haklı cezai şart uygulamasında 83 gün üzerinden sorumlu tutulması gerektiği, yine 120 gün olan haklı gecikme süresinden karşılığı davacı şirkete ödenen 15 günlük sürenin düşülmesi ve kira bedelinin geriye kalan 105 gün üzerinden hesaplanması gerektiği kaçınılmazdır.
O hâlde mahkemece yapılacak iş; asıl dava yönünden yüklenici konsorisyumun 120 günü aşan 83 günlük gecikme nedeniyle sorumlu olduğunun kabulüyle aleyhe uygulanan 90 günlük cezanın 7 günlük kısmından borçlu olmadığının tespiti yönünde karar vermek; birleşen dava yönünden ise Özel Daire bozma kararında açıkça belirtildiği şekilde dosyada yer alan yazılar, tablolar vb. tüm hususlar değerlendirilmek suretiyle ek rapor almak ve sonucuna göre hüküm kurmak olmalıdır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında imzalanan sözleşmeye göre mobil santralin konuşlandırılması için davacılara işe başlama tarihinden itibaren 9 aylık süre verildiği, yüklenici tarafın ilk olarak 27.02.2001 tarihli yazı ile ekonomik krizin işin yapım süresini etkilediğini belirterek yasal haklarını saklı tuttuğunu bildirdiği, 04.12.2001 tarihinde ise Şubat 2001 tarihindeki ekonomik krizin mücbir sebep kabul edilerek 120 gün süre uzatımı verilmesini talep ettiği, sonrasında davalı tarafından düzenlenen Süre Uzatım Alt Komisyon Raporu ve devamında düzenlenen 25.03.2003 tarihli Komisyon Raporunda yüklenici firmaların süre uzatım taleplerinin hükûmet tasarrufları olarak değerlendirilemeyeceğinin ve bu kapsamda süre uzatımı verilemeyeceğinin ifade edildiği, ancak işin teslimi aşamasında santral konuşlandırma işinin sonuçlandırıldığı tarih ile geçici kabulün yapılarak santralin işletmeye alınmasına kadar geçen tarihler arasında Elektrik Aretim A.Ş.’den (davalıdan) kaynaklanan gecikme olduğu açıklanarak davacılara 15 gün süre uzatımı verilmesi hususunda görüş bildirildiği, bu görüş doğrultusunda da yüklenici yana 15 gün süre uzatımının verildiği, bu durumda, Özel Daire bozma kararında davacıların gecikme nedeniyle kusurlu olmadıkları, gecikmenin Şubat 2001 krizinden kaynaklandığı ve kriz şartları değerlendirildiğinde 12 aya kadar oluşan gecikme nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığının kabul edildiği, dolayısıyla davacı tarafın talebi aşılamayacağından 120 gün süre uzatımına hak kazandığının kabul edilmesi gerektiği, yine verilen 15 günlük süre uzatımının, raporlarda gösterildiği gibi davalı Elektrik Üretim A.Ş.’nin işi teslim aşamasında geçici kabul yapmakta gecikmesi ve bu gecikmenin de kendisinden kaynaklanması nedeniyle verildiği dikkate alındığında 15 günlük süre uzatımı dışında ayrıca 120 gün süre uzatımının verilmesinin yerinde olacağı, yine baca gazı arıtma tesisi işletme giderinin tesisin işletmeye alınmasından sonraki dönem için geçerli olabileceği, dava konusu dönemde ise henüz tesisin işletme hâlinde olmadığı, bu nedenle söz konusu giderin hesaba dâhil edilmemesinin hukuka uygun olduğu, bu itibarla yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.
Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
II- Öte yandan Özel Daire bozma kararında yer alan ve “Diğer taraftan, davacı yüklenici konsorsiyum davalı iş sahibi idareye yazdığı 13.01.2007 tarihli dilekçesi ile 847.772,29 USD kira bedelinin taraflarına ödenmesini istemiştir. Bu yazının idareye verildiği tarih belirlenerek, bu tarihten itibaren dilekçede gösterilen bedel üzerinden faize hükmedilmesi yerine, birleşen dosyadaki dava tarihi 15.12.2008 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi mülga 818 sayılı BK"nın 101/I, maddesine aykırı olmuştur.” gereğine işaret eden ve 3. bendin ikinci paragrafında yer alan bozma nedenine mahkemece uyularak bozma doğrultusunda işlem yapılmıştır.
O hâlde, bozma kararına uyularak oluşturulan yeni hüküm Özel Dairesince incelenmediğinden, bu yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
S O N U Ç: Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı Elektrik Üretim A.Ş. vekilinin direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, oy çokluğu ile,
(II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle uyulan kısım yönünden davalı Elektrik Üretim A.Ş. vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 15. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE oy birliği ile,
karar düzeltme yolu açık olmak üzere 06.12.2017 gününde karar verildi.


KARŞI OY

Dava, taraflar arasında imzalanan 26.01.2001 tarihli Mobil Santral Yapımı, Kiralaması ve Hizmet Alımı Yoluyla Çalıştırılmasına ilişkin sözleşmeden kaynaklanan cezai şartın iptali olmadığı takdirde makul bir miktara çekilmesi; birleşen dava ise kira alacağının tahsili istemine ilişkin olup yerel mahkemece davacıya 120 gün süre uzatımı verilmesi gerektiği kabul edilerek karar verilmiş, Özel Daire davacıya verilen 15 günlük süre uzatımının davacının talep ettiği 120 günün içinde olduğu ve bu nedenle 105 gün üzerinden hesaplama yapılması gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur.
Taraflar arasındaki sözleşmeye göre mobil santralin konuşlandırılması için davacıya işe başlama tarihinden itibaren 9 aylık süre verilmiştir. Davacı, ilk olarak 27.02.2001 tarihli yazı ile ekonomik krizin işin yapım süresini etkilediğini belirterek yasal haklarını saklı tuttuğunu bildirmiş; bilahare ise 04.12.2001 tarihind e Şubat 2001 tarihindeki ekonomik krizin mücbir sebep kabul edilerek 120 gün süre uzatımı verilmesini talep etmiştir. Davalı tarafından düzenlenen 26.02.2002 tarihli Süre Uzatım Alt Komisyon Raporu ile bundan sonra düzenlenen 25.03.2003 tarihli Komisyon Raporunda yüklenici firmaların süre uzatım taleplerinin Süre Uzatımı Yönetmeliğinin 12.9.8 maddesi kapsamında hükümet tasarrufları olarak değerlendirilemeyeceği ve bu nedenle bu kapsamda süre uzatımı verilemeyeceği ancak işin teslimi aşamasında santral konuşlandırma işinin sonuçlandırıldığı tarih ile geçici kabulün yapılarak santralin işletmeye alınmasına kadar geçen tarihler arasında kendilerinden (davalıdan) kaynaklanan gecikme olması nedeniyle davacılara 15 gün süre uzatımı verilmesi hususunda görüş bildirilmiş ve bu görüş doğrultusunda da davacıya 15 gün süre uzatımı verilmiştir.
Bu durumda, Özel Daire bozma ilamında davacıların gecikme nedeniyle kusurlu olmadıkları, gecikmenin Şubat 2001 krizinden kaynaklandığı ve kriz şartlarının etkisi değerlendirildiğinde 12 aya kadar oluşan gecikme nedeniyle sorumluluğu bulunmadığı kabul edildiğine göre ilk bozma ilamında da belirtildiği gibi davacı talebi de aşılamayacağından talebi gibi 120 gün süre uzatımına hak kazandığı kabul edilmelidir. Ancak, davacılara verilen 15 günlük süre uzatımı Şubat 2001 krizi nedeniyle davacının talebi doğrultusunda verilmeyip Süre Uzatım Komisyon Raporlarında gösterildiği gibi davalının işi teslim aşamasında geçici kabul yapmakta gecikmesi ve bu gecikmenin de kendisinden kaynaklanması nedeniyle verilmiştir. Bu nedenle de 15 günlük süre uzatımının 120 gün içinde olduğu kabul edilmeyip verilen 15 gün dışında ayrıca 120 gün süre uzatımı verilmesi gerekir.
Ayrıca, baca gazı arıtma tesisi işletme gideri de ancak tesisin işletmeye alınmasından sonraki dönem için geçerli olabileceğinden ve dava konusu dönemde henüz tesis işletme halinde olmadığından bu giderin bilirkişilerce de hesaba dahil edilmemesinde ve mahkemece de bu rapora itibar edilerek karar verilmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır.
Tüm bu nedenlerle mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.