KARAR
Hakaret suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda, mahkumiyetine dair Çorum 3. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 19/04/2013 tarih ve 2012/452-2013/362 E-K sayılı kararın, sanık ... ve müdafii tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 11/05/2016 tarih ve 2015/10616-2016/10245 E-K sayılı kararıyla,
“Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Ceza infaz kurumunda hükümlü olan sanığın, babasıyla yaptığı telefon görüşmesi sırasında kurum 2. müdürü olan müşteki ..."a “ib..” şeklinde hakaret ettiği yönündeki kabul karşısında, ceza infaz kurumlarında telefonla görüşme hakkının, 5275 sayılı Kanun"un 66. maddesinde ve bu Kanun"a dayanılarak 20.03.2006 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilen Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük"ün 88. maddesinde düzenlendiği, bu yönüyle ceza infaz kurumlarında yapılan dinleme işleminin, “kanuna dayalı idari tedbir” niteliğinde olduğu, idari tedbir niteliğindeki bu dinlemeden elde edilen kayıtların, adli dinlemelere ilişkin CMK"nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında yer almayan hakaret suçu yönünden hukuka uygun bir delil olarak nitelenemeyeceği gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,
2- Kabule göre de:
a) Adli sicil kaydında yer alan en ağır cezayı içeren Çorum Ağır Ceza Mahkemesinin 21.11.2011 kesinleşme tarihli 2009/369-2010/131 E-K sayılı ilamı ile yağma suçundan verilen 6 yıl 8 ay hapis cezası yerine daha az cezayı içeren ilamın tekerrüre esas alınması,
b) Temel cezanın doğrudan TCK"nın 125/3-a maddesi uyarınca belirlenmemesi,
Kanuna aykırı ve sanık ... ile sanık müdafinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK"nın 326/son maddesi uyarınca tekerrüre esas alınması gereken ilamın yanlış gösterilmesinden kaynaklanan kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesi” biçiminde oy çokluğuyla bozma kararı vermiştir.
I- İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07/11/2016 gün ve 2013/179294 sayılı yazısı ile özetle;
“İtiraza konu uyuşmazlık sanık ..."in, babası olan diğer sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinde elde edilen ve hakaret içeren görüşmelere ilişkin telefon kayıtlarının delil olarak kullanılıp kullanılmayacağına ilişkindir.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan "delillerin serbestliği" ve "hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması" konuları üzerinde durulması gerekmektedir. Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan yegane araç deliller olup, CMK"nın "delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hüküm ile bu husus açıkça belirtilmiştir.
Bu düzenleme ile ayrıca "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında şahsi ya da toplumsal değerlerin korunması da zorunludur. Bu değerlerin korunabilmesi amacıyla kanun koyucu, delillerin serbestliği ilkesine; "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları," hukuka uygun elde edilmiş olsa bile, delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir. İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadesinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin CMK"nın 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
CMK"nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bütün deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.
Delil elde edilmesine ilişkin olarak ihlal edilen kural, hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi de zedelenmiyorsa, yargılamada değerlendirilemeyeceği veya hükme esas alınmayacağından sözedilemez. Örneğin; usulüne uygun olarak alınmış arama kararına istinaden herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama neticesi ele geçen delillerin, sadece arama sırasında hazır bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Aksinin kabulü, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı neticelerin doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek, son derece ağır sonuçları da beraberinde getirecektir.
Nitekim CMK"nun 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; "Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır" denilerek bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın "sanığın temel haklarını" ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.
Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere, hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım görüşler bulunmakla birlikte, bir kısım yazarlar da; "Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kavramındaki "hukuka aykırılık", sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bütün olarak değerlendirilmeli, muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36"ıncı maddesinde gösterildiği biçimde "adil" ise, bir delil hukuka aykırı yöntemle elde edilse dahi kullanılabilmelidir." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 1080), "Hak ihlali kriterlerine yer vermeyen değerlendirme herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılığın, mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak böyle bir iddianın gerçekle ilgisi bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G.-J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında; soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında, hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun, yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK"nın 135 ila 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, bu konuya ilişkin verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanununun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına yönelik şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138. maddesinde ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.
CMK"nın 135/6. maddesi kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak kanun maddesinde yazılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. Bu madde uyarınca iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği açıkça belirtilmiştir. Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde bütün suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.
Aynı Kanunun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135"inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
CMK"nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü bir biçimde işlenen suçlarla etkin mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir neticeye de sebebiyet verilecektir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .../Türkiye Kararında; "5/1. maddesi, sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde uygulanmamalıdır" şeklindeki görüşü ile, kanuni düzenlemenin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.
CMK"nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suçlara ilişkin yapılan soruşturma sırasında şüpheli veya sanıklardan birisi bakımından uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen delillerin, aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında bulunan diğer şüpheli ya da sanık açısından kullanılmasını yasaklayan bir hükme telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddede yer verilmemiştir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında; "Rüşvet, CMK"nın 135/6. maddesinde yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespitesuretiyle elde edilen deliller, aynı kanunun 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de delil olarak değerlendirilebilir" denilmiştir. Haberleşme özgürlüğü ve gizliliğinin Yasa ile sınırlanabileceği Anayasanın 13 ve 22/2-3 maddelerinde açıkça düzenlenmiş. AİHS, AİHM ve Yargıtay Kararları ile bu husus öğretide ve uygulamada kabul görmüştür.
Hükümlü ve tutuklu kişilerin infaz ve günlük yaşam biçimlerinin ne şekilde olacağına ilişkin 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun hükümleri düzenlemeler getirmiştir.
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 33. maddesi, kurumların iç güvenliğini, 34. maddesi kapıların açılması ve temasın önlenmesini düzenlemektedir. Aynı Yasanın 34/2.fıkrasına göre, hükümlüler sayılan haller dışında diğer odadaki hükümlüler ve kurum görevlileri ile temasta bulunamazlar.
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 66. maddesi, hükümlünün telefon ile haberleşme hakkını düzenlemektedir. Anılan Yasanın 66/1 fıkrası; kapalı ceza infaz kurumundaki hükümlüler, tüzükte belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler. Telefon görüşmesi idarece dinlenir ve kayıt altına alınır. Bu hak, tehlikeli halde bulunan ve örgüt mensubu bulunan hükümlüler bakımından kısıtlanabilir. Şeklinde düzenleme içermektedir.
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 83. maddesi, hükümlü ve tutuklunun dışarı ile olan ilişkisini düzenlemektedir. Hükümlü bilgilendirilmesi koşuluyla eşi, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ile vasisi veya kayyımı tarafından haftada bir kez ve ayrıca kuruma kabullerinde, zorunlu haller dışında bir daha değiştirilmemek üzere ad ve adresini bildirdiği en fazla 3 kişi tarafından yarım saatten az olmamak üzere çalışma saatleri içinde ziyaret edebilir. Çocuk hükümlüler için ziyaret süresi bir saatten az üç saatten fazla olmamak üzere belirlenir.
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna bağlı olarak kabul edilen, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Tüzüğün telefonla görüşme başlıklı 88. maddesinde;
“Kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin, bu maddede belirtilen yakınları ile yaptığı telefon görüşmeleri, idare tarafından dinlenir ve elektronik aletler ile kayda alınır." hükümü içermektedir.
Mevcut yasal mevzuat kapsamında, kapalı ceza infa kurumlarında bulunan hükümlüler, idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler ve bu telefon görüşmeleri idarece dinlenir ve kayıt altına alınırlar. Bu dinlemelerin telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri olan ve CMK"nın 135 ila 138 maddelerinde yazılı düzenlemelerin dışında ayrı ve özel bir düzenleme olduğu kabul edilmelidir.
Cezaevinde bulunan hükümlünün kendisine ait özel bir telefonu yoktur ve bu kişinin geçici kullandığı telefon kamuya ait bir telefondur. Kamuya ait bir telefon hattı hakkında iletişimin denetlenmesi için tedbir kararı alınması gerektiğini kabul etmek başka sıkıntılar doğurur.
Yine cezaevinde bulunan hürriyetleri sınırlanan ve yasalarla bazı hürriyetleri kullanmasına izin verilen, devletin gözetim ve kontrolü altında olan hükümlünün veya tutuklunun cezaevi dışında suç işleyeceğini veya suça azmettireceğini, teşvik edeceğini kabul etmek devletin denetim, kontrol ve muhafaza görevini yapamadığını, idare görevlilerin suç işlediğini kabul etmek olur. Cezaevinde bulunan hükümlü veya tutuklunun suç işlediğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebinin varlığı ve başka suretle delil elde etme imkanının olmaması koşullarını ileri sürmek mümkün olmasa gerekir. Cezaevinde bulunan hükümlü veya tutuklunun doğal olarak hak ve hürriyetleri sınırlıdır. Telefon görüşmesi de istisnai olarak sınırlı sayı ve zamanda verilmiş bir haktır. Bu görüşmelerin hükümlüye verilmesi, kayda alınması yasal bir düzenlemeye dayanmakta ve hükümlü bu görüşmelerin kayda alındığını denetlendiğini bilmektedir. Bu hususu bilerek telefonda konuşmaktadır.
Anayasa Mahkemesi 16/04/2015 gün ve 2013/6693 sayılı kararında, telefon görüşmelerinin kayda alınmasının haberleşme hürriyetini kısıtlamadığı ve anayasal hakkın ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Kanuna dayalı tedbir niteliğinde olan bu dinlemeden elde edilen kayıtların CMK"nın 135 maddesinde sayılan katalog suçlar arasında bulunmayan hakaret eylemlinin gerçekleştiği yönünde hukuka uygun bir delil olarak kullanılmasını engelleyen bir düzenleme yoktur.
Tüm yapılan açıklamalar çerçevesinde maddi olayda;
Cezaevinde hükümlü bulunan sanık ..."in 01/08/2012 tarihli telefon konuşması sırasında mağdur ..."a "ib..." diye hakaret içeren beyanda bulunduğu tespit edilmiş, konuşma görevlileri ... ve ... tarafından suç tutanağının düzenlendiği,
Sanığın 01/08/2012 tarihinde yaptığı telefon görüşmesi sırasında sarf ettiği sözlerin, yoklukta görevi memura hakaret suçunu oluşturduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Söz konusu dinlemenin, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük"ün 88/4 maddesi uyarınca dinleme ve kayda alınma işlemi yapılmaktadır.
Kanuna dayalı tedbir niteliğinde olan bu dinlemeden elde edilen kayıtların CMK"nın 135 maddesinde sayılan katalog suçlar arasında bulunmayan hakaret eyleminin gerçekleştiği yönünde hukuka uygun bir delil olarak kullanılmasını engelleyen ayrı bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle sanık hakkında elde edilen telefon dinleme kayıtlarının hükme dayanak yapılmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır. Bu itibarla sanık hakkında, mağdura yönelik işlediği hakaret suçuna dair, iletişimin tespitine ilişkin tutanaklar hükme dayanak yapılarak Çorum 3. Sulh Ceza Mahkemesince verilen hükümlülük kararının onanması istemiyle anılan karara itiraz edilmiştir.” denilmek suretiyle, dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:
II- İTİRAZIN KAPSAMI
CMK"nın 308/1. maddesinin son cümlesi uyarınca yapıldığı kabul edilen itiraz, sanık ... hakkında hakaret suçundan verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına dair, Dairemizin 11/05/2016 gün ve 2015/10616-2016/10245 E-K sayılı kararına ilişkindir.
III- KARAR
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz gerekçeleri yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen CMK"nın 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,
Dairemizce, sanık ... hakkında hakaret suçundan verilen 11/05/2016 gün ve 2015/10616-2016/10245 E-K sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
Çorum 3. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 19/04/2013 tarih ve 2012/452-2013/362 E-K sayılı mahkumiyet hükmünü içeren dosya yeniden görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanığa yükletilen hakaret eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Temel ceza doğrudan TCK"nın 125/3-a maddesi uyarınca belirlenmemiş ise de, bu hususun sonuca etkili olmadığı,
Adli sicil kaydında yer alan en ağır cezayı içeren ilam yerine daha az cezayı içeren ilam tekerrüre esas alınmış ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,
Anlaşıldığından, sanık ... ile müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 13/12/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanığın 5275 sayılı Yasanın 66. maddesi kapsamında telefonla görüşme hakkından yararlanırken babası ile yaptığı telefon görüşmesi sırasında cezaevi 2. müdürüne söylediği hakaret içeren sözlerin kayda alınması nedeniyle delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı, telefonla görüşme sırasında kaydedilen sözlerin hükme esas alınıp alınmayacağı noktasındadır.
İlk olarak cezaevinde bulunan hükümlülerin yaptığı telefon görüşmelerine yönelik dinlemenin niteliğinin tesbiti gerekir, bu adli nitelikte bir dinleme midir, yoksa idari nitelikte bir dinleme midir.
5275 sayılı Yasanın 66. maddesi ile hükümlüye cezaevinde bulunduğu süre içinde belli şartlar altında belli yakınları ile telefonla görüşme olanağı tanınmış ancak cezaevinde disiplin ve düzenin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla bu görüşmelerin dinlemesi ve kayda alınması öngörülmüştür. Bu düzenleme ile idari nitelikte bir dinlemenin getirildiği kuşkusuzdur. O halde idari nitelikteki bir telefonla dinleme sonucu elde edilen delil ceza muhakemesinde kullanılabilir mi sorusu uyuşmazlığın temel noktasını oluşturmaktadır. Bu sorunun cevabını doğru tespit etmek için ceza muhakeme sistemimizin kabul ettiği hukuka aykırı delil ve delil değerlendirme yasağının somut olaya doğru uygulanması gerekir.
Günümüzde ceza muhakemesinin temel amacı maddi gerçeğe ulaşmak olmakla birlikte, klasikleşen bir retorik ile söylersek ne pahasına olursa olsun mutlak gerçeğe ulaşmak yerine, dürüst, temiz, adil bir yargılama ile önceden belirlenen usul hükümlerine uyularak maddi gerçeğe ulaşmak asıl hedef olmalıdır.
Ceza muhakemesinde her şey delil olma özelliği taşır. Bu delillerin hükme esas alınıp alınamayacağını, doğruluğunu yargıç serbestçe takdir ederek karar verir. Öğreti de buna "vicdani delil" veya "serbest ispat" sistemi denir. CMK 217. maddesi ile açık bir şekilde "serbest ispat" sistemini benimsemiştir. Ancak bu sistemin de bazı sınırlamaları vardır. Hukuka aykırı delil kullanılmaması ve delil değerlendirme yasağı, bunun önemli bir istisnasıdır.
Hukuka aykırılık ise CMK"nın 288. maddesinde tanımlanmıştır. "Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi delilin elde edilmesi aşamasında bir hukuk kuralı ihlal edilmiş ise artık bu delil hukuka aykırıdır ve CMK 217/2 uyarınca dışlanması gerekir. Hukuka aykırılığı sadece delilin elde edilmesi aşamasında yasak sorgu yöntemlerinin kullanılmasına indirgememek gerekir. Hukuk kuralına aykırı davranılarak elde edilen her delil değerlendirme yasağı kapsamına girmelidir. Bir delilin kullanılması, hükme esas alınması hukuk kuralı ile çatışıyor ise artık bu delil dışlanmalıdır. Kullanılmama ve hükme esas alınmamayı kapsayacak şekilde bunu "hukuka aykırı delilin değerlendirme yasağı" olarak ifade edebiliriz.
Somut bir örnek ile açıklarsak Cumhuriyet Savcısı huzurunda ifade veren sanığın eşi CMK 45. maddedeki çekinme hakkını kullanmayarak eşi aleyhine delil olabilecek nitelikte ifade verdikten sonra yargılama aşamasında tanıklıktan çekindiğini bildirdiğinde artık Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifade delil değerlendirme yasağı kapsamında kalacaktır. Aslında soruşturma aşamasında yasak bir yöntem kullanılmamıştır. Kendi isteği ile tanıklık yapmıştır. Ancak kovuşturma aşamasında çekinmekle ilk verdiği ifade hukuka aykırı hale gelmiş bu delil değerlendirme kapsamına girmiştir. Nedeni CMK 45. madde ile çelişir hale gelmiştir. Yargıtayımızın tanıklık konusunda yerleşik ve doğru uygulaması bu durumda delil değerlendirme yasağı yönündedir. Bu örnekten de anlaşılacağı gibi delilin hukuka aykırılığı kavramını delilin elde edilmesi sırasında yasak yönteme başvurulması ile sınırlamamalı bunun yerine CMK 217/2 ile benimsenen daha geniş olan "Hukuka aykırı delil" kavramını benimsemek gerekir.
CMK"nın 217/2 ve 206/2-a bendi hukuka uygun olmayan delillerin ispat süresinde dışlanmasını hükme bağlamıştır. CMK"nın 217/2. maddesi açık bir şekilde delilin dışlanması için hukuka aykırı elde edilmesini aramamış sınırlamayı genişleterek delilin hukuka uygun elde edilmiş olmasını aramıştır. Delilin hukuka uygun olmadığının tesbiti halinde artık yargıç bu delinin hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda bir takdir hakkına sahip değildir. CMK"nın 217/2 ve 206/2-a da açık bir şekilde mutlak değerlendirme yasağını benimsediğinden hükme esas alınamaz.
CMK nispi değerlendirme yasağını benimsememiştir. Bu sistemi benimseyen ülkelerde hukuka aykırılığın ağırlığının değerlendirilmesi benimsenmiştir. Alman hukukunda etkili olan bu sistemde "değerlerin tartılması" suretiyle yargıç delilin dışlanması gerekip gerekmediğine karar verir. Ancak bizim CMK tarafından bu sistem benimsenmemiş hukuka uygun olmayan delilin dışlanması gerektiği açık bir şekilde düzenlenmiştir.
Bu ilkeler ışığında olayımıza dönersek;
CMK iletişimin denetlenmesi ve kayda alınmasına özel bir önem atfetmiş. Ancak belli suçlar yönünden iletişimin denetlenmesine olanak tanımış. Katalog suç sistemini benimseyerek katalog dışında yer alan suçlar yönünden hiçbir şekilde elde edilen konuşmanın delil olamayacağını, bu delilin dışlanmasını hükme bağlamıştır.
Ceza muhakemesi bir yol, bu yolda yürüyüşün kurallarını baştan koyan, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin nasıl sınırlanacağını, müdahalenin sınırlarını, koşullarını koyan hükümlerdir. Adil, dürüst bir yargılamanın temel kuralı muhakeme sürecine muhakemenin baştan belirtilen kurallarını uygulamak, bu kuralların yerine yeni kural koymamak, yine muhakeme dışındaki kuralları getirip sonradan muhakeme sürecine dahil etmemektir. Yargılama sürecine ancak yargılama hukuku kurallarını uygulayabiliriz.
Somut olayda cezaevindeki hükümlü ve tutuklunun telefon görüşmelerini düzenleyen Yasa, Tüzük ve Yönetmelik hükümleri idari tedbirleri düzenleyen kurallardır, cezaevinde bulunan hükümlülere yönelik getirilen telefon dinlemesi idari tedbir niteliğinde bir dinlemedir. Telefon görüşmeleri sonucu elde edilecek deliller konusunda bizi bağlayan ilkeleri koyan hüküm CMK 135. maddedir. Bu açık düzenleme görmezden gelinerek CMK 135. maddeki katalog suç içinde yer almayan hakaret suçu yönünden telefon görüşmesi sonucu elde edilen konuşmanın delil olarak kullanılması CMK 217/2 maddeye aykırıdır. CMK"nın 217/2. maddesi uyarınca elde edilen delil hukuka uygun değildir. Mutlak değerlendirme yasağı ilkesini benimseyen sistemimiz uyarınca bu delilin dışlanması hükme esas alınmaması gerektiği bu nedenler sanığın beraat etmesi gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun mahkumiyet yönündeki görüşüne karşıyım.