Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın usulden reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, tetkik hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp, düşünüldü; 
Dava, tenkis isteğine ilişkin olup, mahkemece, 6100 sayılı HMK.nın hükümleri uygulanmak suretiyle kesin süre içinde yargılama avansı yatırılmamış olduğundan HMK.nın 114/1-g maddesi uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Bilindiği gibi, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK."nın 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiş, 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2 maddesinde dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş, 120. maddesi ile gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, 324. maddesi ile de delil ikamesi için avans düzenlemesine ve burada belirtilen avansın yatırılmaması halinde delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı öngörülmüştür.
HMK"nun 120. maddesine göre, davacının daha işin başında dava açılırken   maddenin gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere, ileride yapılacak her türlü tebligat ücretleri, keşif  giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın dava  şartı olarak yatırılması zorunluluğu ifade edilmiştir. Yine gerekçede, bu düzenlemeyle gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne   geçilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. 3 Nisan 2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunun Yönetmeliğinin 45. maddesinde aynı   hususlar açıklanmıştır. Yine 30 Eylül 2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 1 Ekim  2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin  zaman bakımından uygulama başlıklı 6. maddesi " bu tarifenin yürürlüğe girmesinden önce   açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla gider avansının  ikmal    ettirileceği   ifade  edilmiştir.  Açıklanan bu yasal mevzuat karşısında somut olay incelendiğinde, davanın 25.09.1997 tarihinde vasiyetnamemin iptali, olmadığı taktirde tenkis isteğiyle açıldığı, 08.10.2004 tarihinde tefrik kararı verilerek eldeki davaya tenkis davası olarak devam edildiği, delillerin hasredilip, bir kısım delillerin de toplandığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre inceleneceği kuşkusuzdur.
Nitekim, 6100 sayılı HMK "nın 448. maddesinde tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla yasanın derhal uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.
Somut olayda; dava 1086 sayılı Yasa döneminde açılmış ve 6100 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir. Öte yandan, gerek 1086 sayılı yasanın ilgili hükümleri, gerekse 6100 sayılı yasanın 324. maddesi hükmü yargılamanın gerektirdiği masrafların ilgili tarafça yatırılıp yatırılmaması hususunda benzer hükümler getirmiş, yatırılmaması halinde uygulanacak yaptırımlar da gösterilmiştir.
Hal böyle olunca; 6100 sayılı HMK"nun 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken olayda uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı yasanın 114/1-g maddesinden söz edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Dahili davacıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları belirtilen sebeplerle yerindedir. Kabulüyle, hükmün(6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre işin esası bakımından şimdilik inceleme yapılmasına yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  27.6.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.