Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 12.02.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat İ.Ö.geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Davacılar, kayden paydaşı oldukları 278 parsel sayılı taşınmazdaki binanın 2. normal katındaki dairesini, davalının haksız olarak kullandığını ileri sürerek, el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğiyle eldeki davayı açmışlardır.
Davalı, davaya konu daireyi, dava dışı yüklenici A.O. Ö."ten haricen satın alan kayınpederi H.P. K."nın ikamet etmesi için kendisine tahsis ettiğini, iyiniyetli olarak kullandığını, fuzuli şagil olmadığını belirterek , davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazın tapu kaydında 66/100 hissesi için dava dışı yüklenici F.lehine satış vaadi şerhi bulunduğu, F. lehine yapılan satış vaadi sözleşmesinin tapuya şerh edilmesiyle davacıların bu sözleşme dolayısıyla davalıya harici satış yapıldığını bildikleri, iyi niyetli hareket etmedikleri, bu nedenle davalının fuzuli şagil olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve tüm dosya kapsamından, davacıların, çekişmeli 758 ada, 278 parsel sayılı tarla vasfındaki taşınmaza, 31.12.2009 tarihinde satın alma yoluyla paydaş oldukları; taşınmazın önceki malikleri S.C.B.ve Y. B. ile dava dışı yüklenici F.K. arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, taşınmazın tapu kaydına 66/100 hissesi için yüklenici F. lehine satış vaadi şerhi konulduğu, yüklenici F.in dava konusu daireyi Kartal 7 Noterliğinin 19 Kasım 1997 tarih 46599 yevmiye numaralı satış vaadi sözleşmesi ile davalının kayınpederi H.P. K. sattığı; yüklenici F."in 09.12.1993 tarihli adi sözleşme ile inşaatın yapım işini, tüm hak ve borçlarını dava dışı yüklenici A. O. Ö."e devrettiği; eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen belgelerden; davacılar ile yükleniciler arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davasının derdest olup, Pendik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/155 esasında kayıtlı olduğu; dava dışı E.A. tarafından, taşınmazın önceki malikleri Y.ve S.C. ile yükleniciler F. ve A.O.aleyhine, harici sözleşme ile taşınmazdaki binanın 3. kattaki ( 4 nolu) dairesini yüklenici A. O."dan satın aldığı iddiasıyla açtığı, tapu iptal ve tescil davasının, Pendik 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 12.10.1999 tarihli, 1997/689 esas, 1999/486 karar sayılı kararıyla, binanını ruhsatsız olması, kaçak yapı niteliğinde bulunması nedeniyle arsa payı tahsisinin mümkün olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin olarak verilen kararın, derecattan geçmek suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere; yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir. Edim ise binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği taktirde Borçlar Yasasının 358.maddesi uyarınca arsa sahibinin, sözleşmenin feshini ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Öte yandan, yüklenicinin hakkını temellük eden 3.kişi onun halefi durumundadır ve o kişinin hak kazanabilmesi için yüklenicinin edimini yerine getirmesi gerekir.
Öte yandan, henüz inşaat halinde olan tamamlanmamış binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçlayan "topraktan satış" "temelden satış" şeklinde isimlendirilen bu tür satışlarda alıcı, arsanın gerçekte yükleniciye ait olmadığını, kat karşılığı inşaat yapılmasının amaçlandığını, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde satın aldığı bağımsız bölümde hak sahibi olamayacağını bilmekte ve her türlü riski göze olarak bu tür bir davranış içine girmektedir.
Yüklenicinin edimini yerine getirmemiş olması nedeniyle isteyemiyeceği bir hakkı sözleşmeden doğan kişisel hakkını devrettiği haleflerinin isteyebilmesi mümkün değildir. Ancak arsa malikinin bilgisi ve rızası dahilinde daireler yükleniciden satın alan kişiler tarafından oturulur hale getirildi ise arsa malikinin sebepsiz zenginleştiğinin kabulü gerekir. Bu tür durumlarda sebepsiz zenginleşme oranında bu bedellerin arsa sahibinden dava yolu ile istenebileceği de kuşkusuzdur.
Yukarıda belirtilen ilke ve olgular birlikte değerlendirildiğinde, davalının kullanımının haklı ve geçerli bir nedene dayalı olduğu söylenemez. Hemen belirtilmelidir ki, çekişmeli taşınmazın tapu kaydında 66/100 hissesi için yüklenici F. lehine satış vaadi şerhi bulunmasının sadece ilgilisine kişisel hak sağlayacağı açıktır.
Hal böyle olunca, davacıların mülkiyet hakkı gözetilerek, kayda üstünlük tanınmak suretiyle el atmanın önlenmesine ve uzman bilirkişi aracılığıyla belirlenecek ecrimisilin hüküm altına alınmasına karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 26.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
