MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 18. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 02/09/2014
NUMARASI : 2014/323-2014/234

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 25.08.2014 gününde verilen dilekçe ile üst hakkının kurulması istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; yargı yolu nedeniyle davanın reddine dair verilen 02.09.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı, davalı ile düzenlenen ön izin sözleşmesindeki edimlerini yerine getirdiğinden sözleşmenin 6. maddesi uyarınca .. parsel sayılı taşınmazda üst hakkının kurulması gerektiğini ileri sürerek, üst hakkının kurularak taşınmaza şerh verilmesini istemiştir.
Mahkemece, idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle yargı yolu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, üst hakkı irtifakı kurulması isteğine ilişkindir.
Bilindiği üzere üst hakkı, başkasının taşınmazı üstünde veya altında inşaat yapma veya önceden yapılmış bir inşaatı koruma yetkisi sağlayan ve inşaat üzerinde irtifak hakkı sahibine mülkiyet hakkı kazandıran bir irtifak hakkıdır.
Üst hakkına ilişkin hükümlerin Türk Medeni Kanununun 726. ve 826 ila 836. maddelerinde düzenlendiği görülmektedir.
Üst hakkı olarak tanımlanan bu hakkın, bağımsız ve sürekli nitelikte ise hak sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne “taşınmaz” olarak kaydı mümkündür. ( TMK m. 826/3) En az otuz yıl için kurulan üst hakları sürekli nitelikte kabul edilir. Üst hakkını bağımsız kabul edebilmek için de başkasına devrinin taraflarca kısıtlanmamış olması gerekir.
Kural olarak üst hakkı tesisi, önce tarafların üst hakkı kurulması konusunda yazılı veya sözlü anlaşmış olmaları, ilgili tapu siciline giderek iradelerini resmi senet düzenlemeye yetkili olan memur huzurunda açıklayıp üst hakkı kuruluş senedi yapmaları, sonra da resmi memurdan üst hakkının bir irtifak hakkı olarak taşınmaz kaydına şerh edilmesi veya tescilini istemeleri suretiyle olur.
Şayet taraflar arasında üst hakkı tesisini amaçlayan irade birliği yoksa ve eğer bina sahibi başkasının taşınmazına rızaya dayanmadan bir yapı yapmışsa bu “haksız inşaat” olacak ve kayıt maliki Türk Medeni Kanununun 683. maddesinden yararlanarak haksız elatmanın önlenmesini dava edebilecektir.
Türk Medeni Kanununun 827. maddesinde üst hakkı tesisinde resmi senet aranacağı hükme bağlandığından, üst hakkının ancak yukarıda açıklanan yöntemle resmi senetle kurulmasının mümkün bulunduğu duraksamasız kabul edilmelidir. Resmi senetten maksat ise, resmi bir memur tarafından hazırlanarak taraflar huzurunda imzalanan ve resmi memurca mühür ve imza ile onaylanan sözleşmedir.
Somut uyuşmazlıkta,..ve..parsel sayılı taşınmazların birleştirilmesiyle oluşan davalı adına kayıtlı ..parsel sayılı taşınmazda üst hakkı kurulması istenmiştir. Davacının bu isteminin dayanağı, taraflar arasında İstanbul 18. Noterliği’nde 31.01.2007 günü düzenlenen üst hakkı ön izin sözleşmesinin 6. maddesidir. Öncelikle, üst hakkının kurulabilmesi için taraflar arasında bir sözleşme bulunmalıdır. Bu sözleşmeye dayanarak TMK’nın 827. maddesi gereği tapu siciline giderek iradelerini resmi senet düzenlemeye yetkili olan memur huzurunda açıklayıp üst hakkı kuruluş senedi yapmaları, sonra da resmi memurdan üst hakkının bir irtifak hakkı olarak taşınmaz kaydına şerh edilmesi veya tescilini istemeleri gerekir. Somut olayda, davacı taraflar arasındaki geçerliliğini kaybettiği iddia edilmeyen bir sözleşmeye dayanarak istemde bulunmuştur. Resmi Gazetenin 21.01.1991 günlü 20762 sayısında yayınlanan Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 1990/36-36 sayılı kararında da açıklandığı üzere tapu kayıtları üzerinde tescil, terkin ve tashih gibi işlemlere ilişkin davaların çözümünde adli yargı görevidir. Bu nedenle, çekişmenin esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Uyuşmazlık taşınmaz aynına ilişkin olduğundan mahkemece işin esasının incelenmesi gerekirken davanın idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle yargı yolu bakımından reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.12.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.