Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sanık ... hakkında olası kasıtla öldürme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın CMK"nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.10.2016 tarihli ve 53-285 sayılı hükme yönelik Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda, 13.03.2017 tarih ve 57-220 sayı ile Kırklareli Ağır Caza Mahkemesinin beraat hükmü kaldırılarak sanığın olası kasıtla öldürme suçundan TCK"nın 81/1, 21/2, 62, 53 v3 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba hükmedilmiştir.
Hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 25.02.2019 tarih ve 4771-1068 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.03.2019 tarih ve 27523 sayı ile;
“...Sanığın tüm aşamalardaki aksi savunmalarına rağmen, maktulün ölümüne neden olan rakıyı kendisinin sattığına dair bir tereddüt olmadığı, ancak Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulunun izni dışında sahte olarak üretilen içkilerin tümünün yapımında metil alkol kullanılmadığının bilinen bir gerçek olduğu, bununla birlikte tanık Mustafa"nın 10.05.2016 günü yapılan duruşmada verdiği "Sanığa rakıyı bir arkadaşının getirdiğine" yönelik ifadesinin aksine, zehirli içkiyi kendisinin yaptığına dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı kanıtların tespit edilemediği, söz konusu içkinin sanığa kimliği tespit edilmeyen üçüncü bir kişi tarafından getirildiğinin ve sanığın bu içkinin yapımında metil alkol kullanıldığını bilmediğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu, böylelikle sanığın TCK"nın 85/1, 22/3 ve 62. maddeleri uyarınca bilinçli taksirle ölüme neden olma suçundan cezalandırılması gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.05.2019 tarih ve 1374-2528 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin olası kasıtla öldürme suçunu mu yoksa bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Lüleburgaz Devlet Hastanesince 03.11.2014 tarihinde düzenlenen geçici genel adli muayene raporunda; saat 17.00-18.00 sularında 2 gündür görme kaybı olduğu şikâyetiyle gelen ...’te metanol intox olabileceğinin (sahte içki) düşünüldüğü, nöroloji, anestezi, dahiliye ve göz doktorlarına danışıldığı, göz muayenesinde toksik optik nöropati ile uyumlu olduğunun anlaşıldığı, dahiliye uzmanınca, derin asidozu olduğu söylenip tamponize mayi başlandığı, hastanın ilerleyen süreçlerde karın ağrısı olduğunu ve nefes almakta zorlandığını söylediği, 112 aranarak hastanın yoğun bakım ve diyaliz ihtiyacı için Şifa Hastanesi sevk edildiği, satürasyonunun düşmekte olduğu, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ölçüde olduğu, hayati tehlikesinin bulunduğu,
08.11.2014 tarihli nöroloji notunda, ...’in spontan solunumunun olmadığı, ventilatöre bağlı olduğunun belirtildiği,
16.11.2014 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında; harici muayenede, cesedin 70-75 kg ağırlığında, 170 cm boylarında, siyah saçlı, kahverengi gözlü, bıyıklı bir erkek cesedi olduğu, herhangi bir darp cebir izinin bulunmadığı belirtilerek kesin ölüm sebebinin tespiti için cesedin İstanbul Adli Tıp Kurumuna sevk edilmesine karar verildiği,
İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığının 22.12.2014 tarihli otopsi raporunda; 03.11.2014 tarihinde el yapımı içkiyi içtikten sonra gelişen görme kaybı ifadesi ile kaldırıldığı hastanede tedavisi devam ederken 16.11.2014 tarihinde öldüğü bildirilen ...’in ölümünün metil alkol zehirlenmesi ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu kanaatinin bildirildği,
Lüleburgaz Devlet Hastanesinin 29.12.2014 tarihli epikriz raporunun bulgular bölümünde; "Hasta 2 gündür görme bozukluğu ile geldi. Şuur açık pupiller normal. Alkol 0,45 promil olarak çıktı. Kendisine sorulduğunda 2 gün önce rakı içtiğini söyledi. 2 gündür de görme kaybının olduğunu fakat şimdi acile başvurduğunu söyledi."; klinik seyir bölümünde, "Hasta 2 gündür var olan görme bozukluğu nedeniyle yakınları tarafından acil servise getirildi. Öyküsünde 2 gün önce şüpheli alkol alımı olan hastanın rutin tetkikleri gönderildi. Üre ve kreatin normal. Hastanın diabet öyküsü yok. Göz konsültasyonu istendi görme bozukluğu olduğu tespit edildi. Hastanın arteriyel kan gazında ph: 7,026 pco2:11,6 HCO3: 3 O2 SAT 95,9. Hastada üremik asidoz, diabedik ketoasidoz, salisilikaside bağlı asidoz düşünülmedi. Şüpheli alkol alımı nedeniyle metil alkol zehirlenmesi olabileceği düşünüldü. Genel durumun kötü olması nedeniyle hasta 112 acil servis aracılığıyla hemodiyalizi olan yoğun bakım ünitesine sevk edildi." ibarelerinin yer aldığı,
15.01.2016 tarihli araştırma ve yer gösterme tutanağında; ..."e babasının içtiği akolllü içkiyi nereden aldığı sorulduğunda, görevlileri Cumhuriyet Mahallesi, Sakızköy Caddesi, 153/2 sayılı yerde faaliyet gösteren ... Bakkaliyesi isimli iş yerine getirdiği, ...’in olay günü babasıyla birlikte bu iş yerine geldiklerini ve belirtilen alkollü içkiyi buradan aldıklarını beyan ettiği, iş yerini sanık ..."ün işlettiğinin belirtildiği,
Dosya içerisinde onaylı örneği bulunan Lüleburgaz Cumhuriyet Başsavcılığına ait 2014/5813 soruşturma evrakından; 18.12.2014 tarihinde Cumhuriyet Mahallesi, Sakızköy Caddesi, 53 sayılı adreste ve müştemilatında yapılan arama sonucunda düzenlenen olay, iş yeri-ev arama, yakalama, rızaen teslim ve muhafaza altına alma tutanağında; ... Market isimli iş yerinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, aynı adreste ..."e ait bodrum katında yapılan aramada, kiler görünümlü oda içerisinde yaklaşık yarıya kadar dolu vaziyette 1 adet 20 litrelik bidonda şarap olduğu değerlendirilen el yapımı sıvı madde, yarıya kadar dolu vaziyette 1 adet 5 litrelik su bidonunda şarap olduğu değerlendirilen el yapımı sıvı madde, üzerinde Venüs ibaresi bulunan 750 cc 20 adet bira şişesi içerisinde ağızları sonradan takılmış kapak ile hava almaması için mumla kaplanmış olduğu görülen ve içerisinde el yapımı şarap bulunduğu değerlendirilen sıvı maddelerin ele geçirildiğinin bildirildiği,
Lüleburgaz Belediye Başkanlığının İş yeri Açma ve Çalışma Ruhsatına göre, sanık ..."ün 07.04.2000 tarihinden itibaren Özerler Mahallesi Sakızköy yolu, 179 sayılı yerde bakkal işlettiği; TAPDK alkollü içki perakende ve satış belgesine göre, sanığın 22.01.2003 tarihinden itibaren alkollü içki satın almaya ve satmaya yetkili kılındığı; Lüleburgaz Kaymakamlığı İlçe Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünün 20.12.2012 tarihli İşletme Kayıt Belgesine göre, sanığın Özerler Mahallesi, Sakızköy yolu, 179 sayılı yerde bakkal işlettiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... ölü muayene işlemi sırasında kimlik tanığı olarak; müteveffa ...’in oğlu olduğunu, babasının sürekli alkol kullandığını, 03.11.2014 tarihinde Lüleburgaz"daki evlerinde babasının Bulgaristan göçmenlerinden aldığı el yapımı içkiyi içtiği esnada gözlerinin görmediğini söylediğini, saat 21.00 sıralarında babasını Lüleburgaz Devlet Hastanesine götürdüklerini, doktora babasının içtiği içki şişesini de gösterdiğini, doktorun babasının zehirlendiğini söylediğini ve babasına serum taktıklarını, aynı gün bir süre sonra babasını Çorlu Özel Şifa Hastanesine kaldırdıklarını, babasının öldüğü güne kadar yoğun bakımda kaldığını, söz konusu içki şişesini olay sonrası attığını ancak babasının alkol aldığı yeri gösterebileceğini, babasının herhangi bir hastalığının olmadığını,
Savcılıkta 28.11.2014 tarihinde; babasının Bulgaristan göçmenlerinden el yapımı olarak aldığı içkiyi içtiği esnada gözlerinin görmediğini söylediğini, sürekli alkol alan babasının daha önce hiç bu şekilde olmadığını, babasının ölümüne sebep olan kişilerden davacı ve şikâyetçi olduğunu,
Kollukta 15.01.2016 tarihinde; 03.11.2014 tarihinde, saat 19.00 civarında babasıyla birlikte Sakızköy Caddesi, 153/2 sayılı yerde bulunan ... Bakkaliyesi isimli iş yerine gittiklerini, babasının bu iş yerinden yarım pet şişe el yapımı rakı aldığını, daha sonra eve gittiklerini ve babasının bu rakıyı içmeye başladığını, kendisinin de evde olduğunu, babasının saat 23.00’e kadar bu rakıyı içtiğini ve sonra uyuduğunu, ertesi sabah saat 06.00 sıralarında babasının kendisini kaldırarak gözlerinin görmediğini söylediğini, olay gecesi babasının başka bir şey içmediğini, bu içkiye sadece su kattığını, babasının o gece evden başka bir yere çıkıp gitmediğini,
Mahkemede önceki ifadesinden farklı olarak; olay tarihinde amcası...’in alkollü bir şekilde eve geldiğini, amcasının, kardeşi Sezer’e 10 TL vererek içki almaya gönderdiğini, kardeşi Sezer’in sürekli sanık ...’dan içki alması sebebiyle içkiyi yine sanıktan aldığını düşündüğünü, kardeşi Sezer’in bir pet şişe içerisindeki rakıyla geri geldiğini, amcası ...’ın bir bardak içtikten sonra evden ayrıldığını, kalan içkiyi babasının içmeye çalıştığını ancak hepsini içemediğini, ertesi sabah babasının gözlerinin görmediğini, pet şişeyi doktora verdiğini, babasının, kardeşi Sezer’in getirdiği rakıdan başka bir şey içmediğini,
Tanık... Mahkemede; maktul ...’ın, nüfus kaydına göre ağabeyinin damadı olduğunu ancak gerçekte kardeşi olduğunu, olay günü alkollü bir şekilde maktul ...’ın evine gittiğini, torunu ...’e 10 TL vererek sanığın işlettiği bakkaldan rakı aldırdıklarını, Sezer’in plastik bir şişe içerisindeki rakıyla eve geldiğini, o rakıdan kendisinin de içtiğini, biraz içtikten sonra evden ayrıldığını, ertesi gün maktul ...’ın rahatsızlandığını, rakıyı maktul ...’ın evinde içtiklerini, Yaşar’ın hastaneye kaldırılmasından sonra eşi olan ...’in evde boş ispirto şişesi bulduklarını söylediğini ancak kendisinin o ispirtodan içmediğini, sanığın her zaman açıktan içki satmadığını, bir arkadaşının böyle bir içki getirmiş olduğunu, sanığın da kendilerine bu içkiden verdiğini,
Tanık ... Mahkemede; eşi olan maktulün akşam alkol aldığını, çocukları Sezer’in alkol almaya gittiğini, parasını...’in verdiğini, ...’ın eve de alkollü geldiğini, pet şişesinin içerisinde rakı aldıklarını, ...’ın iki üç kadeh içtiğini, kalanı da eşi maktulün içtiğini, rakının yarım kiloluk pet şişe içinde olduğunu, pet şişenin dibinde bir iki kadehlik rakı kaldığını, maktulün bu rakının dışında başka içki içmediğini,
Tanık ... Mahkemede; akşam amcası ...’ın eve geldiğini ve içki almasını istediğini, sanığın işlettiği dükkâna gittiğini, yarım kiloluk pet şişe içerisinde rakı aldığını, amcası ...’ın içmeden gittiğini, babasının ispirto içmediğini, evde bulunan beygirin ayağı yara olduğu için ispirtoyu ayağına döktüklerini, babasının 3 çay bardağı rakı içtiğini, başka içmediğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... 14.01.2016 tarihinde Savcılıkta; ... ve ... isimli kişileri tanımadığını, isimlerini ilk defa duyduğunu, Cumhuriyet Mahallesi, Sakızköy Caddesi, 153/2 sayılı yerde ... Bakkal isimli iş yerini işlettiğini, mahalleden ve çevreden alışveriş için gelenlerin olduğunu, bu kişilerin isimlerini tutmadığını ve kim olduklarını da bilmediğini, ruhsatlı olarak alkollü içki sattığını, İlçe Tarım Müdürlüğü ve Belediye’nin, iş yerinde rutin kontroller yaptıklarını, iş yerinin yasal olup kanuna aykırı herhangi bir içki satışı yapmadığını, ... ve ...’e içki satmadığını, bu kişilerin başka bir yerden bu içkileri temin etmiş olabileceklerini, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini,
Savcılıkta 21.01.2016 tarihinde müdafi eşliğinde; önceki ifadesini tekrar ettiğini, metil alkol içeren herhangi bir alkollü içki satışı yapmadığını, metil alkolün sağlığa zararlı ve öldürücü olduğunu bildiğini,
Mahkemede; maktule içki sattığını hatırlamadığını ancak satmışsa bile “Yeni Rakı” satmış olması gerektiğini, olayı araştırdığında maktulün ölmeden önce... isimli akrabası ile içki içtiğini tespit ettiğini, kendisini tanık olarak getirdiğini, evinin zemin katında bulunan içkilerin, babasının 8-9 yıl önce kendisi için şarap yapmak üzere bulundurduğu içkiler olduğunu, el yapımı içki satmasının söz konusu olmadığını, kendi kullanımı için şarap yapmaya çalıştığını ancak yapamadığını, evinin zemin katında bulunan mamullerin tahlile gönderildiğini, insan sağlığına zararlı bir madde bulunmadığını, maktulün zehirlenmesine yol açan içkiyi kendisinin sattığını kabul etmediğini; tanık ...’ın beyanları üzerine sorulduğunda, tanığın açıktan içki sattığına ilişkin beyanlarını kabul etmediğini, belki 20’lik rakıyı 10 TL karşılığında satmış olabileceğini, aslında 20’lik rakının 12 TL civarı olduğunu ancak parası eksik gelmiş ise 10 TL’ye vermiş olabileceğini; tanık Sezer’in beyanları üzerine sorulduğunda, tanık Sezer’e 200 ml’lik “Yeni Rakı” verdiğini, ... Üstev’in 10 TL gönderdiğini, kalanını kendisine borç yazdığını,
Bölge Adliye Mahkemesinde; önceki savunmalarını aynen tekrar etiğini, sahte rakı satmadığını, olaydan sonra evinde ve iş yerinde arama yapıldığını, sahte rakı üretildiğine dair herhangi bir sahte içki bulunmadığını, suçsuz olduğunu; tanık ..."in ifadesi okunarak sorulduğunda, ifadeyi kabul etmdiğini, Sezer’e sattığı rakının sahte olmadığını, nitekim tanık Sezer"in amcasının da aynı rakıdan içtiğini ve vefat etmediğini,
Savunmuştur.
Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nde gerek Anayasa"da mutlak, en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda 5237 sayılı TCK"nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu;
"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, "doğrudan kasıt", "olası kasıt", "taksir" ve "bilinçli taksir"e değinilerek, birbirlerinden ayırdedici ölçütlerin ortaya konulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK"nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.
Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; “...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.
Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.
Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.
Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.
Buna göre, doğrudan kasıt; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kasıtla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kasıt ile doğrudan kasıt arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasıttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kasıtla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasıttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
5237 sayılı TCK"nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK"nın 22/2. maddesinde taksir; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.
Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.
Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanunu"nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.
Türk Ceza Kanunu"nda taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.
Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.
Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
Türk Ceza Kanunu"nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun"un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.
Olası kasıtla bilinçli taksiri ayırdetme konusunda doktrinde “Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir...Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir” şeklinde görüşler mevcuttur (Bahri ...-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, 17. Baskı, Ankara 2017, s. 303-304.).
Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kasıt, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kasıt, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır.
Bu aşamada, 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun’un uyuşmazlıkla ilgili maddesi ile rakı üretimi, etil ve metil alkol hakkında da bilgi verilmesinde fayda bulunmaktadır.
4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun’un “Cezai hükümler” başlıklı 8. maddesinin (f) bendinde;
“Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığından belge almamış kişilerden ürün alan veya bu kişilere ürün satan ya da belgesinde belirtilen işyeri dışında satış yapan toptan veya perakende tütün mamulü, makaron, yaprak sigara kâğıdı,etil alkol, metanol veya alkollü içki satıcıları ya da açık içki satıcılarına bin Yeni Türk Lirasından onbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.” hükmü getirilmiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 2005/11 sayılı Türk Gıda Kodeksi Distile Alkollü İçkiler Tebliği’nin 6. maddesinin (a) bendinde;
Rakı; “Yalnızca suma veya tarımsal kökenli etil alkol ile karıştırılmış sumanın, 5000 litre veya daha küçük hacimli geleneksel bakır imbiklerde, anason tohumu (Pimpinella anisum) ile ikinci kez distile edilmesiyle sadece Türkiye’de üretilen distile alkollü içkidir.” şeklinde tanımlanmıştır,
Maddenin (a) bendinde;
“Rakının;
- Üretiminde ikinci kez distilasyona alınan toplam alkolün en az % 65’i suma olmalıdır.
- Hazırlanmasında rafine beyaz şeker kullanılmalı, şeker miktarı ürün litresinde en fazla 10 gram olmalıdır.
- Uçucu madde içeriği, hacmen %100 alkolün hektolitresinde 100 grama eşit veya daha fazla olmalıdır.
- Metil alkol içeriği, hacmen %100 alkolün hektolitresinde 150 gramdan fazla olmamalıdır.
- Anason tohumdan gelen uçucu yağın anetol miktarı, ürünün litresinde en az 800 miligram olmalıdır.
- Hacmen alkol miktarı en az % 40 olmalıdır.
- Dolum öncesi en az bir ay dinlendirilmelidir.” şeklindeki açıklamalarla rakının taşıması gereken nitelikler tespit edilmiştir.
Türk rakısı sumadan üretilen anason aromalı distile alkollü bir içkidir. Damıtılmaya göre Türkiye’de iki tip rakı üretilir. Birinci tip sadece yaş üzümden üretilen rakı, ikinci tip rakı ise üzüm sumasına tarımsal kökenli etil alkol katılmasıyla elde edilen rakıdır.
Rakı üretiminde kullanılan hammaddeler, yaş üzüm, kuru üzüm, anason, şeker ve tarım kökenli hammaddeden elde edilen etil alkoldür. Rakı yapımında kuru üzüm kullanılacaksa eğer; kuru üzümden önce suma elde edilir. Suma; Türk Gıda Kodeksi’nin distile alkollü içkiler standardına göre üzüm tat ve kokusunu korumak amacıyla, hacmen en fazla %94,5 alkole kadar distile edilmiş, üzüm kökenli distilattır. Gerektiğinde rakı yapımında sumaya %35 oranına kadar tarımsal kökenli ve şeker içeren ürünlerden elde edilen etil alkol katılmaktadır.
Kuru üzüm sumaya işlenirken parçalama, mayşeleme, mayanın çoğaltılması, fermentasyon ve damıtma aşamalarından geçer. Değirmende parçalanan kuru üzümler mayşeleme kazanlarına gönderilerek kuru üzüm mayşesi elde edilir. Elde edilen mayşe etil alkol fermantasyonuna bırakılır ve fermentasyon sonucunda %8-9 alkol içeren alkollü mayşe elde edilir. Alkollü mayşenin kolonlu damıtma yöntemiyle damıtılmasıyla, %93-94 alkol dereceli suma elde edilir. Elde edilen suma rakı üretiminde kullanılır.
Rakı yapımında kullanılan bir diğer önemli hammadde de anasondur. Anason, rakının aromatize edilmesinde rol oynar. Kullanılan anason miktarı rakı çeşidine, anasonun kalitesine ve katılan aporak (ilk ve son ürün karışımı) oranına göre değişmekte olup, %6–10 arasındadır.
Rakı üretiminde damıtma işlemi buharla ısıtılan ve her biri 5’er tonluk olan bakır imbiklerde gerçekleştirilir. Kazanlara önce suma doldurulur. Sonra kullanılacak durumda ise önceki damıtmadan kalan baş ve son ürünler (aporak) konur ve alkol miktarı iyi kalitedeki su ile %45’e söndürülür. Anason kullanılmadan en fazla 6 saat önce b/r vagonda 14-24 ̊C’deki su ile ısıtılır. Son yıllarda rakı üretiminde kullanılan anason önceden ısıtılmadan da doğrudan kazana verilmektedir. Her iki şekilde de kullanılacak anason miktarı, üretilecek rakının cinsine bağlı olarak su ile söndürülmüş sumanın toplam hacmi üzerinden %6-10’u kadardır. Rakıda damıtma ortalama 42-46 saat sürmektedir. En iyi damıtma saatte 50 litreyi geçmemektedir. Son üründe alkol oranı %10’un altına düştüğünde 36-38 saatte de damıtma bitirilebilir.
Damıtmadan sonra orta ürün ölçülüp dinlendirme tanklarına gönderilir. Orta ürünün alkol derecesi yaklaşık %80 olduğundan, yapılacak rakı çeşidine göre su ile alkol derecesi düşürülür. Bu işleme “söndürme” denir. Söndürme işlemi sırasında isteğe bağlı olarak rakının litresine 4-6 g şeker ilave edilebilir. Dinlendirme fıçılarındaki karıştırıcı paletler su ile alkol ve suyun iyice karışmasını sağlar. İşlem bittikten sonra karıştırma 1–2 saat daha devam eder. Rakı, dinlendirilen bir içki olmamakla beraber, her yeni damıtılan içkide olduğu gibi biraz olsun olgunlaşması, yumuşaması ve anasonla alkolün uyum sağlaması gerektiğinden, en az 1 ay dinlendirilir. Rakı şişelemeden önce filtreden geçirilir, şişelenir ve şişenin ağzı metal kapaklarla kapatılır. Kontrol edilir ve etiketlenir (Dilara Bergama, Rakı Distilasyonunda Fraksiyonel Ayırmanın ve Distilasyon Sayısının Aroma Maddeleri Üzerine Etkisi, 2017, Yüksek Lisans Tezi, Çukurova Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü; Cabaroğlu, T., Yılmaztekin, M., 2011. Methanol and Major Volalite Compounds of Turkish Raki and Effect of Distillate Source, Journal of the Institute of Brewing. 117 (1), s. 98–105; Fidan, I., Anlı, E., 2002. Yüksek Alkollü İçkiler, Kavaklıdere Eğitim Yayınları, No: 6, Ankara; s.258; Karaveli, M., 1975, Rakı ve Damıtma Teknolojisi, s. 130; Fıdan, I. ve Sahın, İ., 1993, Ankara, Alkol ve Alkollü İçkiler Teknolojisi, A.Ü.Z.F. Yayınları, Yayın No: 863, s. 304.).
Metil alkol, odunun distilasyonundan elde edilir. Bu yüzden metil alkole odun alkolü de denilmektedir. Bazı ülkelerde yaygın olarak benzine katılır. Kimya endüstrisinde sıklıkla kullanılan metanol, çözücü ve miyar özelliği taşıyan bir maddedir. Günlük kullanımda karşılaşılan ve metil alkol içeren maddelerden; yapıştırıcılarda %0-1, fren hidrolik sıvısında %4, denatüre alkol içerisinde %2-5, boya incelticilerde %3-28, cam temizleyici sıvılarda %1-38, model uçak yakıntında %43-77, pipo tatlandırıcılarında %75, buzlanmayı önleyici sıvılar içerisinde %17-99, teksir ve fotokopi makinesi sıvısında %60-99, karbüratör sıvısında %99 ve antifriz içerisinde %100 oranında metil alkol bulunmaktadır.
Metil alkol toksik bir madde değildir, hafif bir şarhosluk yapar fakat sitotoksik özelliği yoktur. Toksik olan metanolün metabolitleridir. Ağızdan alındığında, etil alkol gibi gastrointestinal sistemden hızlı emilir. Gıda varlığı ya da yokluğuna göre değişmek üzere, kan düzeyi alımından ortalama 30-60 dakika sonra en üst düzeye ulaşır. Gıda ile birlikte alınması bu süreci yavaşlatır. Vücutta dokulara oldukça homojen bir şekilde dağılır.
Metanolün, vücut su kütlesinde dağıldığı ve pratikte yağda çözünmediği kabul edilir. Yıkımı nitelik bakımından etil alkole benzer ancak nispeten çok yavaştır. Metil alkol karaciğerde alkoldehidrogenaz enzimi etkisiyle NAD/NADH katalizörlüğünde formaldehide okside olur. Metaboliti olan formaldehit metanole göre 33 kat daha toksiktir. Yarılanma ömrü 1-2 dakika gibi çok kısa olan formaldehitin bu nedenle varlığı gösterilemez. Formaldehit kısa sürede yine toksik bir madde olan formik aside dönüşür. Formik asit ise folata bağlı enzimlerin yardımıyla karbondioksit ve suya dönüştürülerek vücuttan uzaklaştırılır. Başlıca karaciğerdeki yıkım dışında metanolün %3-5’i akciğerlerden solunum yoluyla, %12’si böbreklerden idrar ile atılır.
Metil alkolün her iki metaboliti de oldukça reaktiftir, akut zehirlenmede yaklaşık 24 saat süren ve hiçbir semptomun olmadığı sessiz bir periyod vardır. Bu semptomsuz dönem metanolün formaldehite yavaş metabolizasyonu nedeniyle görülür. Bu dönem sonunda tipik olarak görme bozuklukları ve belirgin metabolik asidoz gelişir ve tedavi edilmezse ölümle sonuçlanabilir. Metil alkol zehirlenmesinde primer toksik faktör metabolik asidozdur. Bu tip zehirlenmede sarhoşluk önemli bir semptom değildir. Metanol toksisitesinde hedef organ retinadır. Metanol yüksek dozlarda geri dönüşümlü ya da kalıcı körlüğe yol açabilir (Metil Alkol [Metanol] Zehirlenmesi, ...,..., Türkiye Klinikleri, 2005, 2: 101-108.).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
03.11.2014 tarihinde tanık ...’ın, kardeşi olan maktul ...’in evine alkollü bir şekilde geldiği, maktulle tanığın birlikte rakı içmek istedikleri ve tanık ...’ın, yeğeni olan tanık Sezer’e 10 TL vererek ruhsatlı bir şekilde alkollü içki satışı yapmakta olan sanık ...’ün işlettiği ... Bakkaliyesi isimli iş yerine gönderdiği, sanık ...’ın 10 TL karşılığında yarım litrelik pet şişenin yarısına kadar dolu olan rakıyı tanık Sezer’e verdiği, tanık ... ile maktul ...’ın çay bardaklarıyla rakı içmeye başladıkları, tanık ...’ın az bir miktar rakı içtikten sonra evden ayrıldığı, maktul ...’ın pet şişenin dibinde az bir miktar rakı kalana kadar içmeye devam ettiği ve sonrasında yattığı, bir süre sonra görme bozukluğu başlayan maktul ...’ın hastaneye kaldırıldığı, bir süre yoğun bakımda tedavi edilen maktul ...’ın 16.11.2014 tarihinde metil alkol zehirlenmesi ve gelişen komplikasyonlar sonucu öldüğü olayda; işletmekte olduğu ... Bakkaliyesi isimli iş yerinde 22.01.2003 tarihinden itibaren ruhsatlı olarak alkollü içki satan ve 18.12.2014 tarihli arama ve muhafaza altına alma tutanağından bakkal dükkânının bodrum katında sahte içki üretimi yaptığı anlaşılan sanık ..."ın, tanık Sezer’e pet şişe içerisinde verdiği rakının sahte ve kaçak olduğunu bildiği, sahte rakının insan sağlığı için tehlikeli olup ölümlere yol açabileceğini öngörebilecek bilgiye ve tecrübeye sahip olduğu, sanığın bu şekilde rakı sattığı kişi ya da kişilerin sağlıklarının bozulabileceğini veya ölebileceğini öngörmesine rağmen sonucu kabullenerek eylemini gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, eyleminin olası kasıtla öldürme suçunu oluşturduğu ve sanığın kabullendiği muhtemel neticeye göre cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Sanık ...’ün satışa sunduğu rakıyı 03/11/2014 tarihinde içen ...’in bir süre hastanede tedavi gördükten sonra 16/11/2014 ta vefat etmesinden ibaret eyleminden dolayı olası kastla adam öldürmek suçundan verilen mahkumiyet kararını onayan Yargıtay 1. Ceza Dairesinin onama kararını isabetli bulan Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle "taksir-bilinçli taksir ve olası kast" hükümleri irdelenerek, somut olayda yargılamaya konu edilen eylemden dolayı TCK"nın 21/2. maddesinde tanımlanan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza hukukunda sanığın suçu işlerken zihninde geçirdiği aşamaları kavramak ve gerçekte sanığın eylemlerinden neyi amaçladığının tespiti ispat hukukuna ilişkin bir sorundur. Faillerin ruhi durumunun doğrudan bilinebilmesi mümkün olmadığından, onları tanımak ve amaçlarını tespit için elle tutulur verilere dayanmak gerekmektedir. Eylemin taksirle mi yoksa kasten mi gerçekleştirildiği, somut olayda harici deliller olan olay yeri krokileri, inceleme raporları, mağdurun veya müştekinin ifadeleri, kamera kayıtları, bilimsel ve teknik bulgularla tespit edilebileceği gibi, harici delillerden tamamen bağımsız olan kanıtla, örneğin ikrar yoluyla da tespit edilebilir. Diğer yandan, her iki sorumluluk biçimi birbirinden farklı olmakla birlikte, kast ve taksirin hukuki anlamının ortaya konması noktasında, bu kavramlar arasında bir boşluğa mahal verilemez. Bu itibarla taksirin tanımı, mutlaka kastın tanımıyla ortak bir sınıra sahip olmalı ve kastın tanımına bağlı olmalıdır. Daha önce de belirtildiği üzere taksir; kasttan faildeki iradenin davranıştan doğacak sonucu kapsamaması, başka bir deyişle, sonucun istenmemiş olması ile ayrılır.
Uygulamada vatandaşlar tarafından çok sık şekilde karıştırılan, ayrımı bir türlü yapılamayan iki terim varsa bunlar olası kast ve bilinçli taksir kavramlarıdır.
Bilinçli taksir ile olası kast bir yere kadar aynı yolu izleyen ve bir noktadan sonra birbirlerinden ayrılan iki kavramdır. İki kavram da aslında aynıymış gibi gözükse de birbirinden tamamen farklı anlamlar taşımaktadır. Kastın kabulü için neticenin bilinmiş ve istenmiş olması gerekir. Bilinçli taksirde de fail, hareketinin hukuka aykırı bir netice meydana getirebileceğini ön görmektedir. Buraya kadar iki kavram birbirine benzemekte, ayrılık ise bu noktadan itibaren başlamaktadır.
Bilinçli taksirde fail neticenin meydana gelmeyeceği kanısında olmakla beraber neticenin meydana gelmesini istemez ve bunun yanı sıra gerçekleşmemesi için elinden geleni yapar. Gerçekleşme imkanının ve ihtimalinin varlığını kabul durumunda ise hareketi yapmaktan kendiliğinden vazgeçer. Diğer bir ifade ile izah etmemiz gerekir ise fail, bilinçli taksirde neticenin gerçekleşmemesine gereken önemi verir ve bu hususu ciddiye alır. Neticenin gerçekleşmeyeceği arzusu, düşüncesi ve beklentisi içerisindedir.
Olası kastta ise fail hareketinin hukuka aykırı netice meydana getirebileceğini öngörmekle beraber meydana gelmesi mümkün ve muhtemel netice onu hareketi yapmaktan alıkoymaz. Başka bir ifade ile açıklamamız gerekir ise tasavvur edilen neticenin meydana gelmesi halinde fail bu neticeyi zaten kabullenmiş olmaktadır.
Sonuç olarak failin, neticenin meydana gelebileceğini düşündüğü ve öngördüğü, bu neticenin gerçekleşme imkan ve ihtimalinin varlığı karşısında hareketinden vazgeçmemekte ise olası kastının var olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık neticenin meydana gelme ihtimaline karşılık fail hareketini yapmayacaktı diyebileceğimiz hallerde ise fail kasıtla değil bilinçli taksirle hareket etmiştir diyebiliriz.
Uyuşmazlığın konusunu teşkil eden olası kast ve bilinçli taksir kavramları hakkında doktrinde benimsenen görüşleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.
Prof.Dr. ...
Netice istenmemiş olsa bile gerçekleşmesi tehlikesini göze alan fail olası kastla, neticenin gerçekleşmeyeceği ümidi ile hareket eden fail bilinçli taksirle hareket etmiş sayılır.
Prof. Dr....;
"TCK m.21/2’de muhtemel, yani olası kastın düzenlendiğini görmekteyiz. Yasal tanımda olası kast, kişinin suçun yasal tanımında yer alan unsurlarının gerçekleşebileceğini öngördüğü halde fiili işlemesidir.
TCK m. 22/2 bilinçli taksiri, kişinin öngördüğü sonucu istemediği halde neticenin meydana gelmesi olarak tanımlamıştır.
Bu tanımlara göre muhtemel kast; kişinin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten doğabilecek neticeyi öngörmesi, bu netice için "olursa olsun" demesi ve neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesini önemsememesi olarak açıklanabilir.
Bilinçli taksir ise; kişinin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten doğabilecek neticeyi öngörmesi, fakat neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünmesi, neticenin gerçekleşmemesi için çaba göstermesi veya kendisine güvenmesi, bir anlamda neticenin gerçekleşmeyeceğine olan inançla neticeyi göze almasıdır.
Muhtemel kast ne zaman olur ve ne zaman eylem bilinçli taksir sayılır? Bunun ölçütünü, manevi unsurun "isteme" alt unsuruna göre yapmak kolay değildir. Esasında muhtemel kastta netleşmiş, yani belirginleşmiş neticeye yönelik failde bir istemenin tespit edildiği de söylenemez. Failde istemeye yönelik bir irade tespit edilmişse, zaten bu husus kasttan doğan sübjektif sorumluluk olarak değerlendirilir. Yasal tanımda fail, muhtemel kastta suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşebileceğini öngörür, ancak istemez, yine de fiili işlemeye devam eder, yani bir anlamda suçun netice kısmı için "olursa olsun" der. Bilinçli taksirde ise;  fail bunu demez, ancak kabulü mümkün olmayan kusurlu icra hareketi veya hareketleri yolu ile öngördüğü neticenin gerçekleşmesini engelleyemez. Bir anlamda fail neticeyi göze alır veya neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünür. Hakikaten bu teorik farkı pratikte gerçekleştirmek veya bulmak çok ama çok zordur".
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 19/04/2011 gün, 2011/1-840/2012/214 K sayılı içtihadında: doğrudan kast, olası kast ile bilinçli taksiri tanımlandıktan sonra; birbirine çok yakın olan kavramları ayıracak kriterler çok net bir şekilde belirlenmiştir
765 sayılı TCY’nda tanımlanmamış bulunmasına karşın, 5237 sayılı TCY"nın 21. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde kast; "suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi" şeklinde tanımlanmış, aynı Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise; "kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır" denilmek suretiyle "olası kast" tanımına yer verilmiştir.
Doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanı sıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmelidir.
Öğreti ve uygulamada "dolaylı kast", "belirli olmayan kast", "gayrimuayyen kast", "olursa olsun kastı" olarak da adlandırılan olası kast, 5237 sayılı TCY"nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; "öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanmıştır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçütteki en belirgin unsurlar, doğrudan kasttaki bilme ve isteme unsurlarıdır. Fail hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu da istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısında da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir. Olası kastı, doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise; suçun yasal tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, bu ihtimalin gerçekleşmesini kabullenerek, olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket etmekte ve muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almamaktadır.
Taksirdeki düzenlemeye bakıldığında; kural olarak suç, ancak kastla işlenebilir, fakat, yasada açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. Taksir, 5237 sayılı TCY’nın 22/2. maddesinde; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi" şeklinde tanımlanmıştır.
Öte yandan, olası kastın, başka bir ayırıcı unsura yer verilmemesi nedeniyle, anılan Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında; "kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" şeklinde tanımlanan bilinçli taksirle karıştırılabileceği hususu öğretide dile getirilmiş ise de, yasa koyucu, madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçütüne, madde gerekçesinde; "olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklama yapmak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçütü ortaya koymuştur.
Olası kast ve bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçütleri, yargısal kararlar ve bilimsel görüşlerden de yararlanmak suretiyle şu şekilde belirlemek olanaklıdır.
Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir.
Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir. Olası kastta fail öngördüğü sonucun meydana gelmesini kabullenip, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almazken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere, hatta kendi bilgi veya becerisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir.
Teoride özetlenen görüşlerden sonra Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Yüksek 12. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki içtihatlarının irdelenmesi gerekmektedir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulun 10/05/2016 gün, 2016/250 K sayılı ilamında;
Olay gecesi Trabzon-Giresun karayolu üzerinde seyir halindeyken Beşikdüzü ilçesi Adacık mahallesinde yer alan bölünmüş yolda ters yöne girerek emniyet şeridinde farları açık biçimde seyreden ve 2,70 promil alkollü olan sanığın, aynı yolda kendilerine ayrılmış kısımda seyreden katılan ..."ın aracına çarparak araçta bulunan katılanların yaralanmasına, ve Serpil"in ölümüne neden olduğu olayda; sanığın uyarıcı yön levhaları ve çizgilerin usulüne uygun olarak bulunduğu yolda, karşı yönden gelen trafik araçlarının kullandığı bölüme bilerek girdiği, ters yönde olduğunu bilmesine rağmen aracını sürmeye devam ettiği, karşı istikametten gelen bir araca çarparak yaralama ya da ölüme neden olabileceğini öngördüğü halde tecrübesine, şoförlük yeteneklerine, gece olması nedeniyle trafiğin az olacağına, özellikle de şansına ve karşı yönden gelenlerin kendilerini koruma yönünde dikkatli davranacaklarına güvendiği, böyle bir zanla objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket ederek öngördüğü ancak istemediği neticeye neden olduğu, meydana gelen sonucu kabullenmediği ve arzulamadığı anlaşıldığından; gerçekleşmesini istemediği ancak öngördüğü sonucun meydana gelmesini engelleyecek şekilde objektif özen yükümlülüğüne uygun davranmayan sanığın bir kişinin ölümüne birden fazla kişinin yaralanması ile sonuçlanan eyleminde bilinçli taksirle hareket ettiği sonucuna ulaşmıştır.
Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin 05/04/2012 gün, 2011/18371 E-2012/5120 K sayılı içtihadında;
Sanığın, düğün merasiminin yapıldığı kalabalık alan içinde ruhsatsız tabanca ile havaya ateş etme eyleminde, silahtan çıkan merminin düğün yerinde bulunan insanlardan birine isabet edebileceğini öngördüğü halde eylemi gerçekleştirmesinde 5237 sayılı TCK"nın 22/3. maddesinde ifadesini bulan bilinçli taksir halinin varlığı ve bu nedenle sanık hakkında tayin edilen temel cezada arttırım yapılması gerektiği anlaşılmakla birlikte, bu kabule göre uygulama yapan mahkemece, hükmün gerekçe kısmında sanığın eylemini bilinçli taksirle gerçekleştirdiğine dair dosyada herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığı belirtilmek suretiyle hükümde çelişkiye neden olunduğundan bahisle yerel mahkemece verilen hükmün BOZULMASINA, karar verilmiştir.
Yargıtay içtihatlarından anlaşıldığı üzere; olası kast-bilinçli taksir ayrımında ; herhangi bir olay için, şablon bir kusurluluk hali belirlemeye imkân olamaz. Örneğin söz konusu olan ölümlü veya yaralamalı bir trafik kazası ise, bilinçli taksir veya olası kast vardır gibi kesin yargılar içeren ifadelere yer verilmesi durumunda; ceza hukukunun belki de en tartışmaya açık, en belirsiz alanına, içtihat yoluyla belirli sınırlar çizilmesi anlamına gelir ki; böyle bir sonucun Türk Ceza Kanununun 2. maddesinde yer verilmekle kalmayıp, Anayasa ile güvence altına alınan kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi zaman zaman ceza hukukunun olmazsa olmazı olan hakkaniyet ilkesine de aykırı sonuçlar doğuracağı açıktır.
Gerek olası kastta gerekse bilinçli taksirde neticenin öngörülmesine karşın, bilinçli taksirde neticenin asla istenmediği, olası kastta ise neticenin umursanmadığı bir başka deyişle kabullenildiği, konusunda uygulamada ve öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak kast kişinin iç dünyasına ilişkin olduğuna göre, tecrübe kurallarından, eylemin manevi unsuruna yönelik çıkarımlar yapılmalıdır. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere; teoride benimsenen görüşler, kanuni düzenlemeler ile Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından belirlenen kriterler ve benzer olaylardaki içtihatlar ışığında; olası kast ile bilinçli taksiri ayıracak kriterleri şu şekilde özetlemek mümkündür.
1-)Fail eyleminin iyi şekilde sonuçlanacağına dair hiç bir somut veri olmamasına ve tehlikeliliğine rağmen, eylemi gerçekleştiriyorsa veya öngördüğü tehlikenin gerçekleşmesini veya gerçekleşmemesini tesadüfe bırakıyorsa kabullenme vardır.
2-) Ölümcül bir neticenin ortaya çıkmayacağına yönelik güvenme hali, hareket sonucu öngörülen süreçte, ölüm neticesinin ortaya çıkmasının akla yatkın olması, bunun gerçekleşmemesinin mucizelere kalması halinde; bir başka deyişle ölüm neticesine yönelik ihtimalin derecesi arttıkça, suç failinin ortaya çıkan ölümü kabullenmediğine dair iddiası zayıflayacaktır.
3-)Failin, neticenin meydana gelebileceğini düşündüğü ve öngördüğü, bu neticenin gerçekleşme imkan ve ihtimalinin varlığı karşısında hareketinden vazgeçmemekte ise olası kastının var olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık neticenin meydana gelme ihtimaline karşılık fail hareketini yapmayacaktı diyebileceğimiz hallerde ise fail kasıtla değil bilinçli taksirle hareket etmiştir diyebiliriz.
Yargılamaya konu edilen eylemde; somut olayımızda olduğu gibi metil alkol içeren sahte içkilerin kullanılmasından dolayı son derece üzücü ölüm olaylarının ülke genelinde yaygın olarak gerçekleşmesine karşın, metil alkol içermeyen ya da uygun dozda metil alkol içeren içkilerin tüketilmesinden dolayı genellikle ölüm olaylarının yaşanmadığının bilinmesi, sanığın satışa sunduğu içkiden içen ... ÜSTEV’in herhangi bir rahatsızlığı olmadığının bizzat ölenin eşi ve oğlu tarafından da doğrulanmış olması ve satışa sunulan içkinin sanık tarafından üretildiğine dair hiçbir delilin elde olunamaması karşısında; kim tarafından üretildiği kesin olarak kanıtlamayan içkinin sanık tarafından içeriğinde metil alkol gibi öldürücü nitelikteki bir maddeyi barındırdığı bilinerek satışa sunulduğuna dair şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamadığı gibi sanığın olaydan önce yada sonra içeriğinde metil alkol bulunan başka içkilerden de içerek metil alkol düzeyinin ölümcül doza yükselmesinin ihtimal dahilinde olduğu dosya içeriğinden anlaşılmıştır.
Öğretide ve içtihatlarda benimsenen görüşler ışığında; somut olayımıza baktığımızda; mevcut verilere göre sanığın neticenin meydana gelmesini kesin olarak umursamadığı söylenemez. Ancak olası kasttaki "umursama ma ya da göze alma" tabiri ile bilinçli taksirdeki "neticeyi istememe" tabiri arasındaki farktan yola çıkılarak somut olayları çözmek her zaman mümkün olmayabilir. Örneğin hasmını öldürmek için bir uçağa bomba yerleştiren bir kişide hasmı ile birlikte aynı uçakta bulunan insanların ölmesini ya da yaralanmasını istemeyebilir. Hatta uçakta zarar görecek kişiler arasında çok üzüleceği kişiler dahi olabilir. Ancak böyle bir durumda dahi neticenin gerçekleşmemesinin mucizelere bağlı olması halinde sanığın kasten adam öldürmeden, neticenin gerçekleşmesinin kuvvetle muhtemel olması halinde olası kasttan, neticenin gerçekleşme ihtimalinin gerçekleşmeme ihtimalinden az olması, bir başka deyişle objektif olarak önlenme ihtimali bulunan neticenin önlenebileceğine güven duyulması halinde diğer kriterlerle birlikte yapılacak değerlendirmeye göre bilinçli taksirden söz edilmesi gerekebilir.
Olası kast ile bilinçli taksir kavramları ceza kanununun en tartışmalı kavramları olup, aralarındaki sınırı belirlemek son derece zordur. Olası kasta götüren "umursamama ya da göze alma" ile bilinçli taksire götüren " istememe" kavramları arasında çok ince bir sınır bulunmasına rağmen cezalar arasında fahiş denebilecek farkların bulunması zaten işi oldukça zor olan uygulayıcıları çok daha zor durumda bırakmaktadır. Beş kişinin ölümü ile sonuçlanan olayda olası kast hükümlerinin uygulanması durumunda verilebilecek cezaların toplamı 5 ayrı müebbet hapis ya da 100 yıl hapis cezası olabilecekken, bilinçli taksir hükümlerinin uygulanması durumunda; en fazla 22 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilebilecektir. Adalet duygusunu rencide eden bir başka hususta, taksirli suçların, çoğu zaman kasıtlı suçlar kadar belki de onlardan çok daha vahim sonuçlar doğurabilmesidir. Örneğin deprem yönetmeliğine aykırı bina inşa ederek, ya da yer altında çalışan maden işçileri için yeterli güvenlik önlemleri almayarak yüzlerce insanın hayatını kaybetmesine yol açacak kazaların ülkemizde sıkça yaşandığı bilinmektedir. Son derece üzücü olan bu olaylara sebebiyet veren kişi ya da kişiler son derece iyi niyetli olabileceği gibi yaptığı hatanın sonucundan dolayı ömür boyu vicdan azabı da duyabilirler. Ama üzücü sonuçlardan sonra yaşanan pişmanlıkların ölenlerin yakınları ile yaralananların ızdırabını dindirmeyebileceği gibi birde yargılama sonucunda en üst hadden verilen cezalar dahi yaşanan mağduriyetler karşısında yetersiz kalabilir. Kanun koyucunun işi de çok kolay değildir. Zira kasıtlı suçu işlemek tamamen insan iradesinin bir ürünü olmasına rağmen, taksirli suçu işlemek çoğu zaman insan iradesinin ürünü olmayabilir. Elbetteki taksirin cezalandırılması için kusurlu davranışa ihtiyaç duyulmaktadır. Ancak son derece iyi niyetli hareket edilmesine karşın en küçük bir ihmal ya da anlık yanlış bir tercih çok vahim sonuçların meydana gelmesine sebebiyet verebilir. Örneğin soğukta yolda kalan ya da ani hastalık nedeniyle hasta olan bir kişiyi hastahaneye yetiştirmek amacıyla aracına alan kişi son derece insani düşüncelerle hareket etmesine karşın, kusurlu davranışı sonucunda yardım etmek amacıyla aracına aldığı kişilerin hayatlarını kaybetmelerine veya ağır şekilde yaralanmalarına sebebiyet verebilir. Elbetteki yasa koyucu bütün bu ihtimalleri objektif olarak ele almak suretiyle, eyleme uygun cezayı belirlemek durumundadır. Ancak orta bir yolun bulunması da, çok kolay olmayacaktır. Aslında yapılması gereken, hakimlik sanatının somut olayda mükemmel bir şekilde kullanılmasının yanında ayrıca bilinçli taksir ile olası kast hükümleri açısından tayin edilebilecek cezalar arasındaki makas aralığının daraltılması ya da bu şekildeki ağır ihlallerin bizzat yasakoyucu tarafından olası kasta eşdeğer bir cezanın yasa maddesine eklenmesidir. Ceza muhakemesi hukukunun nihai hedefi olan adalete ulaşmak amacıyla hareket edilse dahi uygulayıcıların, ceza hukukunun olmazsa olmazı olan kanunilik ilkesinden ayrılarak kendi adalet anlayışına göre hareket etmesine, hukuk devleti ilkesinden asla taviz vermeyen hukuk sistemimizin izin vermesi beklenemez. Zira böyle bir durumda herkesin adalet anlayışı doğal olarak farklı olacağından, hukuki güvenlik ilkesinin sağlanması mümkün olmayacaktır. Bu tür sakıncaların önlenebilmesi için hukuk normlarının yorumlanması sırasında pozitif temeli bulunmayan ancak eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Prof. Dr. Kemal GÖZLER’in deyimiyle; hukuk, ancak Öklid’in teoremleri misali, doğruluğu apaçık olan ilkelerin geliştirildiği ve bu ilkelerin bütün hukukçular tarafından benimsenip standart olarak uygulandığı gün “bilim” olma sıfatını hak edecektir. İşte ancak o gün, hukuk problemleri bütün hukukçular tarafından aynı şekilde çözümlenecektir. Böyle bir sistemde mahkeme kararları da önceden doğru olarak tahmin edilebilecektir. İşte ancak böyle bir sistemde, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gerçekleşmiş olacaktır.
Somut olayımızda; sanık son derecede ağır kusurludur. Bilinçli taksir hükümlerinin uygulanması durumunda, hükmedilebilecek ceza adalet duygusunu tatmin etmemiş olabilir. Ancak bu yasa koyucunun tercihidir. Yasayı bir bütün olarak değerlendirdiğimizde bir olayda adaleti sağlamak için, ceza normlarının aleyhe yorumlanması suretiyle eylemin niteliğinin değiştirilmesi halinde yasanın kendi içerisindeki sistematiği bozulacağından, bu seferde benzer ihlaller ya da daha ağır ihlaller için farklı mahkemelerin doğal olarak farklı adalet anlayışına göre hükmedilebilecek cezalar yönünden orantılılık ve eşitlik ilkesinin bozulması gündeme gelebilecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından suça konu rakıyı bizzat ürettiği kesin olarak belirlenemeyen sanığın sırf kanındaki metil alkol oranı fazla çıktı diye satışa sunulan içkinin sanık tarafından üretildiği faraziyesinden hareket edilerek olası kast hükümlerinin uygulanması, ispat kuralının tersine çevrilmesi, bir başka deyişle sanığın suça konu rakıyı kendisinin üretmediğini ispat etmek zorunda bırakılması anlamına gelir ki! Böyle bir kabulün ceza muhakemesi hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan masumiyet karinesine aykırı olacağı gibi menfi bir durumun ispatındaki güçlük kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. İçkiyi üreten kişilerin son derece dikkatli davranarak olabilecek üzücü olayları engelleme imkanı varken, sahte içkiyi piyasaya sürenlerin içki içeriğindeki metil alkol miktarının ölümcül dozda olabileceğini ya da uygun dozda olmasına rağmen aşırı tüketim yapılacağını bilme olanağı bulunmamaktadır. Zaten aynı içkiden içen...’in herhangi bir rahatsızlık yaşamaması da düşüncemizi bir anlamda doğrulamaktadır. Aksine düşüncede, eroin, esrar, bonzai gibi uyuşturucu maddelerin ticaretini yapan sanıkların da; ölüm olayının meydana gelmesi halinde olası kastla adam öldürme eyleminden sorumluluğu cihetine gidilmesi gerekir ki, ülke genelinde bu şekilde gerçekleşen çok sayıda eylem bulunmasına karşın, uyuşturucu ticareti yapan sanıklar hakkında uyuşturucu ticareti yapma suçunun dışında dava dahi açılmamaktadır.
Ülke genelinde yaygın ölüm olaylarının kamuoyuna yansımasına karşın, sahte olduğu konusunda kuşku bulunmayan içkileri satışa sunmak çok ağır bir kusurdur. Bu kadar ağır kusura rağmen bilinçli taksir hükümlerinin uygulanması sonucunda ortaya çıkacak ceza, kamu oyu vicdanını tatmin etmese de, yasanın sistematiği ve benzer olaylardaki içtihatlar ile çelişecek şekilde sırf adaletin tesisi gibi son derece ulvi bir düşünceden kaynaklansa dahi olası kast hükümlerinin uygulanması da kanaatimizce kanunilik ve eşitlik ilkelerine aykırı olacaktır. Örneğin somut olayımızda sanığın eyleminin, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2016/250 K sayılı ilamına konu olayda; bölünmüş yola ters yönden giren, aşırı derecede alkollü olan, aracın farlarını dahi söndüren ve yolun orta bölümünde karşı yönden gelmekte olan araca çarpan sanığın eyleminden daha ağır kusurlu olmadığı da bilinen bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zira bölünmüş yola ters yönden girerek aşırı derecede alkollü vaziyette aracın farlarının da kapatarak yolun orta bölümüne yakın bir yerde seyreden sanığın kazaya sebebiyet verme ihtimalinin, somut olayımızdaki satılan içkilerden dolayı ölüm olaylarının meydana gelme ihtimalinden çok daha fazla olabileceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. 2016/250 K sayılı ilamda; üç ağır ihlalde bulunan sanığın eylemi bilinçli taksir olarak değerlendirilirken, somut olayımızda sanığın eyleminin olası kast olarak değerlendirilmesi kanatimizce hukuki güvenlik ilkesinin zedelenmesine yol açacaktır.
Sonuç itibariyle; somut olayımızda sanık hakkında bilinçli taksir hükümlerinin uygulanması gerekirken, eylemin olası kastla işlendiğine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna sayın çoğunluğunun görüşüne yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." görüşleriyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.09.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.