... vekili avukat ... ile ... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 12.10.2011 tarih ve 242-322 sayılı hükmün Dairenin 19.12.2012 tarih ve 2822-29035 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı, davalı ile koyunlarına bakılması için 18.07.2009 tarihinde sözleşme imzaladığını, koyunları sözleşme gereğince bakması için davalıya teslim ettiğini, bakım ücreti olarak 4.500.00 TL"yi davalıya ödemesine rağmen davalının koyunları ve kuzuları teslim etmediğini ileri sürerek, 51 adet koyun ve bu koyunlardan doğan kuzuların teslimine, teslimi mümkün olmaması halinde bilirkişi tarafından tespit edilecek bedellerinin tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacı ile imzalanan sözleşme gereğince koyunlara 7 ay boyunca baktığını, davacının sözleşmede kararlaştırılan edimlerini yerine getirmediğini, 02.02.2010 tarihli ihtarname ile 28 adet koyun bedelini talep etmesi üzerine davacının bakım ücreti olarak 3.500.00 TL"yi PTT aracılığıyla gönderdiğini fakat bu ödemeyi kabul etmediğini, sözleşmeden doğan seçimlik hakkını kullanarak ücret olarak aylık 4 adet koyun aldığını, kendisine teslim edilen koyunlardan 2 tanesinin öldüğünü ve 10 tanesinin ise davacı tarafından satıldığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hükümün, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine dairemizce verilen 19.12.2012 tarih ve 2012/2822 Esas ve 2012/29035 Karar sayılı ilamla hükmün onanmasına karar verilmiş, dairemizce verilen karara karşı davacı bu kez karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme itirazının reddi gerekir.
2-Taraflar arasında düzenlenen 18.07.2009 tarihli sözleşmede "...51 baş koyunu otlatması ve barındırması için aylık 500 TL karşılığı anlaşmıştır. Bu ücret ödenmediği takdirde ödenmeyen her bir ay için bunun karşılığı olarak istediği ve kendisinin beğendiği dört tane koyunu bunun karşılığında alarak sahip olabilecektir..." hükmü kararlaştırılmıştır. Borçlar Kanununun 158 ve devamı maddelerinde düzenlenen cezai şart, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun belirli bir miktar para ödeme taahhüdüdür. Anılan maddenin 1.fıkrasında seçimlik cezai şart, 2.fıkrasında ise ifaya eklenen cezai şart düzenlenmiştir. Seçimlik cezai şartın düzenlendiği Borçlar Kanunu"nun 158.maddesinin 1.fıkrasında, “ Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise hilafına mukavele olmadıkça alacaklı, ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir.” hükmü mevcut olup, madde metninden de açıkca anlaşıldığı üzere sözleşme gereği hiç ya da gereği gibi yerine getirilmediği takdirde aksine kararlaştırma yoksa alacaklı ya edimin ifasını yada cezai şartın ödenmesini isteyebilir. İkisini bir arada talep etmesi mümkün değildir. Borçlar Kanununun 158. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen “Akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını, hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğerki alacaklı bu hakkından sarahatan feragat etmiş veya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun” hükmünü taşıyan ifaya eklenen cezai şartta ise, alacaklı akdin ifası ile birlikte cezai şartın ödenmesini de talep edebilir. B.K. 161/son fıkrasında "Hakim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir." hükmü mevcuttur. Bu açıklamaların ışığı altında dava konusu olaya bakacak olursak, taraflar arasındaki sözleşdeki kararlaştırma, az yukarda açıklanan BK. 158/1 maddesinde düzenlenmiş olan seçimlik cezai şart niteliğinde olup, alacaklı sözleşmeye aykırılık halinde ya cezai şartı ya da akdin ifasını isteyebilir. Taraflar cezanın miktarını tayin etmekte serbest iseler de, BK.161/son maddesi hükmüne göre, hakim fahiş gördüğü cezaları resen tenkis etmekle yükümlüdür. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranış ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tesbit edilmelidir. Taraflar arasında yapılan sözleşmede hayvan bakım ücretinin aylık 500.00 TL olduğu bu bedelin ödenmemesi halinde 28 adet koyunun davalıya cezai şart olarak verileceğinin kararlaştırıldığı, hayvan bakım ücretinin davalıya ödenmediği ve davalının tercihini cezai şart yönünde kullandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda 28 adet koyun bedelinden hayvan bakım ücretinin mahsubu ile kalan miktarın cezai şart niteliğinde olduğu gözetilip BK 161/son maddesi gereğince tespit edilen bu cezai şart bedelinin fahiş olup olmadığı hususunun değerlendirilerek sonucuna göre uygun karar verilmesi gerekirken mahkemece değinilen bu yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerekirken zuhulen onandığı bu kez yapılan incelemeden anlaşılmakla, davacının bu yöne ilişkin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile dairenin onanma kararının kaldırılmasına, mahkeme kararının yukarıda açıklanan gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair karar düzeltme itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile dairemizin 19.12.2012 tarih 2012/2822 Esas 2012/29035 Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 71.50 TL harcın istek halinde iadesine, 8.4.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.