Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde davalılarca temyiz edilip, incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davalı-k.davacı ... vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 03.05.2016 Salı günü belirlenen saatte temyiz eden davalı-k.davacı ... vekili Av.... ile karşı taraftan davacı-k.davalı ... vekili Av.... geldi. Temyiz eden davalı taraftan gelen olmadı. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi.Gereği görüşüldü:
1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı ...."nin sebepleri bildirilmeyen bozma isteğinin ve davalı karşı davacı...."nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı (karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin davalı (karşı davacı) .... işçisi olarak diğer davalı ....."ne ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 29.08.2014 günü saat 24.00 itibari ile fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin ödenmemesi, çalışmalarının kuruma eksik bildirilmesi nedenleri ile haklı olarak feshettiğini, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının aralarında asıl-alt işveren ilişkisi bulunan davalı (karşı davacı) şirket ile davalı şirketten müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davalı (karşı davacı) .... vekili, davacı (karşı davalı) işçinin yeni dönem ihalesini alan dava dışı ... isimli şirkette çalışmaya devam ettiğini, işyeri devri bulunduğunu, işçinin gönderdiği fesih ihtarnamesinin soyut nedenlere dayandığı gibi işçinin gerçek iradesini yansıtmadığını, işçiyi kıdem tazminatı yükü olmadan çalıştırmak isteyen dava dışı... isimli şirketin bir dayatması olduğunu, bu nedenle feshe bağlı alacakların talep edilemeyeceğini, işyerinde üç vardiya halinde çalışıldığından fazla mesai yapılmasının mümkün olmadığını, nadiren başka bir işçinin yerine çalışılması gibi arizi durumlardan kaynaklanan fazla mesai ücretinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, milli bayram ve genel tatil günleri vardiyasına denk gelmiş ise çalıştığını, bunun da ücretinin ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini, karşı dava olarak davacı (karşı davalı) işçiden ihbar tazminatının tahsilini istemiştir.
Davalı .... vekili de davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacı (karşı davalı) işçinin fazla mesai yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, bu çalışmalarının karşılığının ödenmediği, bu nedenle feshin haklı nedene dayandığı, bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın (kısmen) kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Hizmet süresi ihtilaflıdır.
Davacı (karşı davalı) vekili, müvekkilinin 2007 yılından iş sözleşmesini feshettiği tarihe kadar aralıksız çalıştığını, bazı dönem çalışmalarının kuruma eksik bildirildiğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına itibar edilerek davacı (karşı davalı) işçinin 01.05.2007-29.08.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak hizmet cetveline bakıldığında davacı (karşı davalı) işçinin 01.05.2007-01.06.2007 tarihleri arasında çalıştığı işveren ile; 25.08.2007-18.08.2008 tarihleri arasında çalıştığı ...isimli işverenin davalılar ile bağlantısı tespit edilmemiştir. Bu işverenlerin davalı taraf ile bağlantısı tespit edildikten sonra, 01.06.2007-25.08.2007 tarihleri arasındaki çalışılmayan sürenin de hizmet süresine eklenip eklenmeyeceği ayrıca değerlendirilmelidir. Davalı (karşı davacı) şirketin bu yöne ilişkin itirazları da dikkate alınmamıştır. Öte yandan davacı (karşı davalı) işçinin .... İş Mahkemesi"nin 2011/881 Esas sırasına kayden iş sözleşmesinin alt işveren ... tarafından feshi nedeni ile açtığı işe iade davasında, mahkemenin verdiği kabul kararının ...Hukuk Dairesi"nin 2012/18917 Esas ilamı ile bozularak ortadan kaldırılmasına ve davanın süresinde açılmaması nedeni ile reddine kesin olarak karar verildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu itibarla davacı (karşı davalı) işçinin çalışmadığı anlaşılan 22.08.2011-23.12.2011 tarihleri arasındaki sürenin, aynı gün temyiz incelemesi yapılan tüm dosyalar için dinlendiği anlaşılan ve çalışma düzenine ilişkin genel durumu anlatan işçi bazında bilgi içermeyen tanık anlatımlarına itibarla çalışılmış gibi kabul edilmesi doğru olmamıştır.
3-Fazla mesai mesai ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.
Davacı (karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin fazla mesai yaptığını, günde 13 saat kimi zaman 15 saat çalıştığını ancak fazla mesai ücretinin ödenmediğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı (karşı davacı) ..."nin üç vardiyalı sistem dahilinde çalışıldığını savunmasına rağmen dinlenen taraf tanıklarının beyanlarına göre işçilerin vardiyasından dört saat önce ya da vardiya bitiminden sonra 4 saat daha çalıştırıldığı ve haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır. Dosya içeriğindeki deliller dikkate alındığında bilirkişinin ve buna itibar eden mahkemenin kabulü yerindedir. Ancak haftalık 18 saat fazla mesai tanık anlatımları ile tespit edilmiş olup kayda dayanmamaktadır. Bu itibarla işçinin ihtirazi kaydının bulunmaması nedeni fazla mesai tahakkuku bulunan tüm ayların dışlanması yerine, bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının sembolik olduğu gerekçesi ile mahsubu hatalı olmuştur. Fazla mesai tahakkuku bulunan tüm aylar hesaplamalarda dışlanmalıdır.
Yapılacak iş yukarıda yazılı bozma nedenleri ilgili eksiklikleri tamamladıktan sonra, alınacak ek hesap raporu ile hizmet süresini ve işçilik alacaklarını belirlemek ve davalı taraf lehine oluşan kazanılmış hakları ihlal etmeden bir karar vermek olmalıdır.
O halde davalı (karşı davacı) ..."nin ve davalı ...."nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı-karşı davacı ... yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacı-karşı davalı ..."dan alınarak davalı-karşı davacı ...."ne verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı-karşı davacı ve diğer davalı ...."ne iadesine, 03/05/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.