MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıların müştereken maliki oldukları taşınmazla ilgili 3. kişiyle yaptıkları kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği yüklenicinin inşaatı tamamlamadan askıda bırakması nedeni ile davalıların mevcut sözleşmeyi feshetmek için dava açmak zorunda kaldıklarını ve kendisini vekil tayin ettiklerini, sözleşmenin feshi ve menfi zararın tazmini için Didim Asliye Hukuk Mahkemesi açtığı davada sözleşmenin feshine ve davalılar yararına 137.400,00 TL tazminata hükmedildiğini, kararın 02.10.2009"da kesinleştiğini, davalılarla sözlü olarak 25.000,00 TL avukatlık ücreti kararlaştırmalarına rağmen davalıların ücretini ödemediği gibi icra takibine da haksız yere itiraz ettiklerini ileri sürerek, itirazın iptali ile % 40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, davacı ile yazılı ya da sözlü olarak 25.000,00 TL avukatlık ücreti konusunda bir anlaşmalarının bulunmadığını, davacı ile davalı ..."in eşi teyze çocukları olmaları sebebi ile davacının ücret miktarını belirlemeyi kendilerine bıraktığını, keşif, tebligat gideri, eksik harç gideri, 3.000,00"er TL dan 6.000,00 TL vekalet ücreti olmak üzere davacıya toplam 15.500,00 TL ödeme yaptıklarını, bu ödemeler karşılığında davacıdan herhangi bir belge almadıklarını savunarak davcanın reddini, % 40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini dilemişlerdir.
Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının ve davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-İİK 67/2 maddesi takibin haksız ve kötü niyetli olması halinde alacaklı aleyhine tazminata hükmedileceğini hükme bağlamaktadır. Anılan kanun hükmü uyarınca alacaklı-davacı lehine tazminata hükmedilebilmesi için davacı alacaklı tarafından yapılan icra takibinin haksız olmasının yanı sıra takibin kötü niyetle yapılması da şarttır. Eldeki davada davacının kötüniyetli olduğunun ispat edilemediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davacının kötü niyetinden söz edilemeyeceğinden aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
3-Taraflar arasında yazılı bir avukatlık ücret sözleşmesi mevcut olmayıp, Avukatlık Kanunu"nun 164/4. maddesi gereğince avukatlık ücretinin dava değeri üzerinden hesaplanması gerekir. Hal böyle olunca, kabul edilen asıl alacak miktarı 137.400,00 TL nın % 10"u üzerinden hesaplama yapılması gerekirken, dava tarihi ile kesinleşme tarihi arasındaki sürenin faizinin de dava değerine eklenerek hesaplama yapılması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
4-Davalılar, davacı avukat ile davalı ..."in eşi arasında akrabalık ilişkisi bulunduğundan davacının ücret belirleme işini kendilerine bıraktığını, avukatlık ücreti olarak davacıya elden 7.500,00 TL ödeme yaptıklarını savunduklarına göre mahkemece, davalılar cevap dilekçesinde “her türlü delil” demek suretiyle yemin deliline de dayandıklarından davalılara 7.500,00 TL nın davacıya elden ödendiğine dair davacıya yemin teklif etme haklarının olduğu hatırlatılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenle davacı ve davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, 3 ve 4 nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde taraflara iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 3.4.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.