MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Sahte fatura düzenlemek, 5464 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Mahkumiyet

"2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek ve gerçeğe aykırı belge düzenlemek" suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafinin temyiz taleplerinin incelenmesinde,
Yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışılarak değerlendirildiği, fiillerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, cezaların kanuni takdir sınırlarında uygulandığı, incelenen dosyaya göre kurulan hükümlerde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış, sanık müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükümlerin ONANMASINA, 19.10.2020 tarihinde Üye ... ve ..."ın "komisyon karşılığı nakit para verme" eyleminin tefecilik eylemini oluşturduğuna yönelik karşı oyu ile sair yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi.


KARŞI OY:

Sanık hakkında 5464 sayılı Kanuna muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelenmesinde: sayın çoğunluğun hükmün onanması görüşüne aşağıdaki nedenlerle iştirak etmiyorum.
Sanığın eylemi POS cihazını amacı dışında kullanıp gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek ve kişilerin nakit ihtiyacını karşılamaktan ibaret değildir, iddianamede tarif edilen ve yargılama sonucunda kabul edilen eylemin maddi unsurunu "kendisine nakit ihtiyacı için başvuran kişilerin getirdiği, kendilerine veya başkalarına ait kartları POS cihazından sanki alışveriş yapılmış gibi geçirip kendi hesabına yatandan daha düşük bir parayı vermek, faiz ve komisyon adı ile kazanç elde etmek suretiyle POS tefecilik yapmak" fiilini oluşturmaktadır. Sanığın bu fiili işlemekte amacının faizle para verip alacağını peşinen kart vasıtasıyla teminat altına almak olduğunda kuşku yoktur. Bir kısım kart sahibinin tanık olarak alınan beyanları ile sanığın kendisine nakit ihtiyacı için başvuran birden fazla kişiye faizle para verdiği ve bunu kartları POS cihazından alışveriş yapılmış gibi geçirip alacağını teminat altına aldığı sübut bulmuştur. TCK"nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçunun oluşması için maddi unsur "başkasına ödünç para vermek" tir. Manevi unsur ise; "Kazanç elde etmek amacıyla yapılması" dır. Suçun konusu ise "ödünç verilen para" dır. Kanun koyucu ayrıca kazanç elde etme amacıyla ödünç para vermeyi suçun unsuru haline getirerek sanıkta "kazanç sağlama kastının" varlığını aramıştır.
5464 sayılı Kanun"un 36. maddesinde yazılı "Gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek" suçunun oluşması için maddi unsur "sahte harcama belgesi düzenlemek veya tahrifat yapmak"tır. Manevi unsur ise " Sahteliği bilerek yapıp menfaat temin etme amacı"dır. Suçun konusu ise "harcama belgesi" dir. Bu maddenin gerekçesinde "Bu kanun ile hüküm altına alınan adli cezalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınmak suretiyle düzenlenmiştir. Ayrıca, söz konusu madde ile Kanun"un uygulanmasına yönelik olarak satış yapılmış gibi harcama belgesi, nakit ödemesi yapılmış gibi nakit ödeme belgesi, mal iadesi, hizmet alımından vazgeçmesi ya da işlemin iptali olmaksızın bu işlemler yapılmış gibi alacak belgesi düzenlenmesi veya bu belgelerde tahrifat yapılması suretiyle kendilerine veya başkalarına yarar sağlayanlar hakkında adli ceza uygulanacağı hükme bağlanmıştır" denilmektedir.
POS cihazı kullanan üye işyeri sahibi kendisinin, bir çalışanın veya yakınının kartını bir alış veriş olmadığı halde POS cihazından geçirerek hesabına o miktarda para yatırmasını sağlar ise, bir alış veriş varmış gibi çekim yapıp alış verişi iptal edip POS cihazındaki çekimi iptal etmez ise 5464 sayılı Kanun"un 36. maddesinde yazılı suçu işlemiş olur. Suçun konusu harcama belgesidir. Madde metninden, suçun maddi unsurun tarifinden ve madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere bu maddede cezalandırılan fiil sahtecilik suçunun özel şeklini oluşturmaktadır.
İddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eylemde ise maddi unsur farklıdır; " Sanık ödünç para verip kazanç elde ediyor, bu işleme POS cihazını üyelik yoluyla aldığı bankayı da aracı kılıyor. Bu eylemde ödünç para veren işyeri sahibi, komisyon ödeyerek verilen parayı alan kişi ile aracı kılınan banka olmak üzere üçlü bir ilişki vardır. Bankanın POS cihazı ve harcama belgesi suçun işlenmesinde araçtır. Suçun konusu ise faizle ödünç verilen paradır. TCK"nin 241. maddesinde öngörülen ceza ile 5464 sayılı Kanun"un 36. maddesinde yazılı suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırının aynı olmasının önemi yoktur. Suç tipi açısından farklılıklar vardır. Kanunilik ilkesi gereği iddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eyleme uyan suç tipi TCK"nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçudur. Tefecilik suçunun ve harcama belgesinde sahtecilik suçunun maddi ve manevi unsurları farklıdır. Bu nedenle öngörülen cezaların alt ve üst sınırının aynı olmasına rağmen TCK"nin 44. maddesi veya özel normun üstünlüğü ilkesi uygulanamaz. Öncelikle uygulanması gereken kanunilik ve tipiklik unsurudur.
Sanığın sübut bulan eyleminin tipiklik açısından "tefecilik" suçunu oluşturduğu ve 5464 sayılı Kanuna muhalefet suçundan verilen mahkumiyet kararının bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.19.10.2020



KARŞI OY:

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve... Karar-03.03.2020 tarih ve... Karar- 03.03.2020 tarih ve ...Karar sayılı kararlarına karşı yazmış olduğumuz karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;
Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka kredi kartı hesabana yatırılması ile tefecilik suçunun tamamlanmış olacağı dikkate alındığında; sanık ..."nın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eyleminin 5237 sayılı TCK"nin 241 maddesi kapsamında tefecilik suçunu oluşturacağı ve ayrıca sanık hakkında "gerçeğe aykırı belge dünlenmesi" eyleminden açılmış bir dava bulunmadığı gözetildiğinde 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı belge dünlenmesi eyleminden kurulan mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun onama düşüncesine katılmıyorum. 19.10.2020