Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi,yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne; yıkım isteğinin ise reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili ve davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava,çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Mahkemece muhik Tazminat karşılığında elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne;yıkım isteğinin ise reddine karar verilmiştir.
Hükmü davacılar vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.
Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir.Reddine,
Davacılar vekilinin temyiz itirazına gelince;
Bilindiği üzere; başkasının taşınmazına temelli ve kalıcı nitelikte yapı yapılması durumunda, Türk Medeni Kanununun 684. ve 718. maddeleri hükümleri gereğince yapı üzerinde bulunduğu taşınmazın mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) haline geleceğinden ana taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Bu konumdaki taşınmaz maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişki Türk Medeni Kanununun 722, 723. ve 724. maddelerinde düzenlenmiştir.
Türk Medeni Kanununun 722. maddesi, taşınmaz malikinin rızası olmaksızın yapılmış ve yıkımı aşırı zarar doğurmayan yapının yıkımını isteme hakkı tanımış, yıkım masrafının yapı malikine ait olacağını hükme bağlamıştır. Ne var ki, yasada “aşırı zarar” kavramı tanımlanmadığından yasa koyucunun bu yöndeki asıl amacı göz önünde tutulmalıdır. Değinilen maddenin düzenlemesine yol açan neden, meydana getirilen yapının korunmasındaki mevcut olan genel iktisadi yarardır. Diğer bir söyleyişle dava tarihine göre yapının yıkımı halinde objektif ölçüler içerisinde tespit edilecek zararın çok fazla olması aşırı zararın varlığını gösterir. Bununla birlikte gerektiğinde özel ve teknik hususlarda uzman bilirkişilerin bilgisine başvurulmak suretiyle taşınmaz sahibinin o yapıdan yararlanma derecesi, arsanın bütünlüğünün bozulup bozulmaması, taşınmazın değerinde doğacak noksanlık gibi sübjektif olgular da dikkate alınmalıdır.
TMK.nun 723. maddesindeki düzenlemede ise;
a)Malzeme sahibinin iyiniyetli olması halinde; aşırı zarar doğması sebebiyle yapı yıkılamadığı takdirde taşınmaz malikinin malvarlığında sebepsiz bir zenginleşme meydana geleceğinden, taşınmaz malikinin malzeme sahibine muhik (haklı) bir tazminat vermesi gerektiği,
b)Malzeme sahibi iyi niyetli değilse; tazminat miktarının, levazımın en az kıymetini geçemeyeceği belirtilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya gelince;
Davalı, çekişmeli taşınmazda bir kısım paydaş kayıt maliklerinden almış olduğu Fatsa Noterliğinin 06.03.1976 gün ve 2008 yevmiye nolu muvafakatnamesine dayanarak iyiniyetli olarak bina yaptığını belirterek mülkiyet aktarımı olmadığı takdirde tazminat isteminde bulunmuştur. Dosya içerisinde bulunan dava konusu 910 ada 6 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydı incelendiğinde, davacılar adına 51060/91563 hisse oranında veraseten iştirak halinde kayıtlı olduğu,diğer hisselerin ise üçüncü kişiler adına olduğu ve davalının kayıttan kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı görülmektedir.Fatsa Noterliğinin 06.03.1976 gün ve 2008 yevmiye nolu muvafakatnameyi taşınmazda sadece 98/91563 hissesi bulunan Y.. G.,147/91563 hissesi bulunan C.. B.ve 294/91563 hissesi bulunan H..G.ile taşınmazda hissesi bulunmayan Ş. K.vermiştir. Davacılar ve mirasbırakanları bu belgede taraf olmadıkları gibi belgeye muvafakat da göstermemişlerdir. Bu durumda paylı mülkiyet halinde bulunan taşınmazda davalı,toplam 539/91563 hissesi bulunan ortaklardan üçünden almış olduğu muvafakatnameye dayanarak bina yapmış olduğundan iyi niyetli kabul edilemez. Türk Medeni Kanununun 723/son maddesinde "...Yapıyı yaptıran malzeme sahibi iyiniyetli değilse, hakimin hükmedeceği miktar bu malzemenin arazi maliki için taşıdığı en az değeri geçmeyebilir" hükmü gözetilerek davalı iyiniyetli olmadığından hükmedilecek miktar malzemenin arazi maliki için taşıdığı en az değeri geçemeyeceğinden mahkemece yerinde yeniden keşif yapılarak konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetinden dava tarihi itibariyle malzemenin en az değeri tespit ettirilmeli,Türk Medeni Kanununun 4.maddesinin hakime tanıdığı takdir yetkisi de kullanılarak ödenmesi gereken tazminat miktarı tespit edilerek davacılardan tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Davacılar vekilinin, bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile yerel mahkeme kararının açıklanan nedenlere hasren 6100 sayılı HMK.nun geçici 3/2.maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.