Taraflar arasındaki davadan dolayı Çerkezköy 1. Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 02.12.2011 gün ve 2009/803 esas 2011/842 karar sayılı hükmün bozulmasına ilişkin olan 26.6.2012 gün ve 3480-8006 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde davalı vekili tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacının temyizi üzerine Dairece; “miras bırakan F.. C.çekişme konusu taşınmazların bir bölümünü satış bir bölümünü ise ölünceye kadar bakma akti ile farklı tarihlerde kızı olan davalıya temlik etmiş, davacı, miras bırakan tarafından yapılan temlik işlemlerinin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. Somut olayda uygulamada ve öğretide kabul edilen esaslar doğrultusunda muris muvazaası konusunda bir araştırma yapılmadığı, keza mahallinde keşif yapılarak satış aktine konu olan taşınmazlar bakımından akitteki değerler ile gerçek değerler arasında fark olup olmadığı, yine bakma aktine konu olan taşınmazların tereke içerisindeki oranları belirlenmediği gibi, miras bırakanın başka mal varlığı olup olmadığı da araştırılmamıştır."" gerekçesiyle bozulmuştur.
Gerçekten de, mahkemece muris muvazaası konusunda yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde inceleme ve araştırma yapıldığını söyleme olanağı bulunmaması nedeniyle Daire bozma kararı yerindedir.
Ne var ki; dava terekeye iade istemli olarak açılmış, dosya arasındaki belgelerden murisin taraflar haricinde dava dışı M.adlı bir mirasçısının daha bulunduğu anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
TMK"nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nun 701 maddesinde “... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.” biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet, yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış, bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine TMK"nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Karar bu yönü itibarıyla da bozulmalıdır.
Anılan bu husus, davalının karar düzeltme isteği sonucunda yeniden yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, karar düzeltme isteğinin HUMK"nun 440. maddesi uyarınca kabulüyle, Dairenin 26.06.2012 tarih, 2012/3480 E., 2012/8006K. sayılı bozma ilamında belirtilen hususların yanı sıra ve bunlara ilaveten yukarıda değinilen husus üzerinde de durularak bir hüküm kurulması için yerel Mahkemenin 02.12.2012 gün, 2009/803 Esas, 2011/842 Karar sayılı kararının ( HMK"nun geçici 3. maddesi yollamasıyla ) HUMK" nun 428. maddesi uyarınca (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 10.6.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
