MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Önalım

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Uyuşmazlık, önalım hakkına konu edilen payın iptali ile davacılar adına tesciline ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi üzerine, hüküm Davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Önalım davasının davalısı önalım hakkına ilişkin taşınmazdaki payı satın almadan önce o taşınmazda paydaş ise bu paydaş hakkında önalım hakkı kullanılamaz. Zira TMK.nun 732.maddesiyle bir paydaşın payının üçüncü şahsa satması halinde önalım hakkının varlığı kabul edilmiştir. Paydaş üçüncü kişi sayılamayacağından paydaşın paydaş aleyhine önalım hakkını kullanması söz konusu olamaz. Dava hakkına ilişkin bu hususun davanın her aşamasında kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir.
Önalım hakkının kullanılmasında davacının dayandığı pay elbirliği mülkiyetine konu ise tüm ortakların birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir. Çünkü bu gibi hallerde 11.10.1982 gün 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın tereke adına açıldığının kabulü gerekir. Muvafakat duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce onaylı muvafakat belgesi ibraz edilmesi suretiyle yahut davacı adına davayı takip eden avukata vekalet verilmesi ile sağlanabilir. Bu yolda ortakların tümünün muvafakatı sağlanamazsa Türk Medeni Kanununun 640.maddesi hükmü uyarınca miras bırakanın terekesine görevli mahkemede temsilci atanması için davacıya süre verilir. Temsilci davacı dışında biri olursa davacının sıfatı biter davayı temsilci takip eder. Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hakim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması gerekir.
Öte yandan önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Davacılar ..., ... ve ... vekili tarafından 07/06/2011 tarihinde açılan davada davalının ... nolu parselde ...’ya ait 1/5 payı 16/02/2011 tarihinde satın aldığını, müvekkillerinin satıştan haberdar olarak önalım hakkını kullanmak istediklerini belirterek davaya konu payın müvekkilleri adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ise savunmasında, payı satın aldığı ...’nın taşınmazın fiilen taksim edildiğini söylediğini, taşınmazın değerinin tapuda gösterilenden daha fazla olduğunu savunmuştur.
Dosya arasında bulunan tapu kayıtları incelendiğinde; Davaya konu 1/5 payın davalı adına 16/02/2011 tarihinde satış edinme sebebi ile tescil edildiği, davacılara ait 11/10/2010 tarihinde intikal edinme sebebi ile tescil edilen elbirliği mülkiyetine tabi paylarının bulunduğu, her ne kadar davacıların ayrıca 03/03/2011 tarih ve 3197 nolu satış ve birleştirme sebepli tescil edilen ...’ya ait 7/60, ...’ya ait 17/120 ve ...’ya ait 17/120 paylarının bulunduğu görülmekte ise de edinme sebebi kısmında belirtilen ve birleştirme sebebi ile tescil edilen payların hangi tarihte edinildiği anlaşılamamaktadır.
Mahkemece taşınmazın güncel tapu kaydının tedavülleri ile birlikte getirtilerek yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda davaya konu payı davalının edinme tarihine göre davacıların taşınmazda elbirliği mülkiyetine tabi payları dışında paylarının bulunup bulunmadığının tespiti, tapu maliklerine göre taraf teşkilinde usulsüzlük varsa öncelikle bu husus üzerinde durularak taraf teşkilindeki noksanlıkların tamamlanması, diğer taraftan davalı cevap dilekçesinde fiili taksim savunmasında bulunduğundan fiili taksim iddiası yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de resen nazara alınması gerektiğinden tarafların bu konudaki delilleri sorulup toplanması, mahallinde keşif yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken noksan araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.
Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 14.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.