Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2019/7468 Esas 2022/5795 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
...
...

Gereği görüşülüp düşünüldü:
Sanıkların suç tarihinde onbeş yaşından küçük ve rızası hukuken geçersiz mağdureyi cebir tehdit veya hile olmaksızın alıkoyduğu tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut haliyle eylemin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu kapsamında kaldığı anlaşılmakla Tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçların oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık ... müdafinin eksik inceleme yapıldığına, sanık ...'ın suç kastının bulunmadığına ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 07.04.2022 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

( K.D.) (K.D.)


KARŞI OY GEREKÇESİ

Yüksek Daire ile aramızdaki uyuşmazlık, sanık hakkında TCK.nın 109/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı hususundadır.
TCK.nın 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun temel şeklinin oluşması için genel kast yeterli iken, maddenin 5. fıkrasının uygulanabilmesi için failin "cinsel amaçla" hareket etmesi başka bir anlatımla kastın ./..

S/2

yanında bu saikinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu husus madde gerekçesinde de "suçun cinsel amaçla işlenmesi söz konusu suç açısından failin güttüğü amaç itibariyle ayrı bir nitelikli unsur oluşturmaktadır." şeklinde belirtilmiştir.
Bu eylem mülga 765 sayılı TCK.nın 429-430-431. maddelerinde şehvet hissi veya evlenme maksadıyla bir kimsenin kaçırılması şeklinde ayrı bir suç olarak düzenlenmiş iken 5237 sayılı TCK.nın 109/5. maddesinde suçun cinsel amaçla işlenmesinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Ancak; gerek madde metninde gerekse gerekçesinde cinsel amaç tanımlanmadığından öncelikle "cinsel amaç" kavramına yüklenecek anlamın ortaya konulması gerekmektedir. Çünkü bu maddede belirtilen cinsel amaç kavramının sınırlarının nerede başlayıp bittiği yasada açıkça belirtilmemiştir. Bu nedenle öğretide TCK. 109/5. madde metninde veya gerekçesinde açıklama yapılmayan cinsel amaç kavramının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel saldırı, cinsel istismar, veya cinsel taciz niteliğindeki fiillerin gerçekleştirilmesine imkan sağlamak için icra edildiği halleri kapsar şekilde düşünülmesi gerektiği yönünde görüşler ileri sürülmüştür.
Örneğin; Prof. Dr. Özlem Yenerer Çakmut "suçun cinsel amaçla işlenmesinde maksat failin fiili işlerken cinsel arzularını tatmin etmesi gayesi ile hareket etmesidir." demektedir.
Yine Prof. Dr. İlhan Üzülmez'de "kanun koyucu sadece cinsel amaçtan bahsetmiş, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlardan birine doğrudan atıf yapmamıştır. Dolayısıyla TCK.nın 109/5. maddesindeki düzenlemeyi kişiyi hürriyetinden yoksun kılmayı cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz niteliğindeki fiillerin gerçekleştirilmesine imkan sağlamak için icra edildiği halleri kapsar şekilde düşünmek gerekmektedir." şeklinde ifade etmiştir.
Öğretide benzeri diğer görüşlerde de, 5237 sayılı TCK.nın 109/5. maddesinde düzenlenen cinsel amaçtan maksatı failin eylemi işlerken cinsel arzularını tatmin gayesiyle hareket etmesi olarak açıklamaya çalışmıştır. (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mahmut Koca, İlhan Üzülmez)
Yüksek Yargıtaya göre de failin iç dünyasını ilgilendiren "cinsel amacın" varlığı: olayın oluşu ve gelişimi, suçun işleniş şekli, olay sırasında failin söylediği sözler ve sergilediği davranışlar ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir kararında cinsel amaç şu şekilde ifade edilmiştir. "Sanık ile mağdurenin nişanlandıkları, ... tarihinde resmi nikahla evlendikleri, düğünü yaz aylarında yapmayı kararlaştırdıkları için fiili birlikteliklerinin gerçekleşmediği, nikahtan sonra aralarındaki anlaşmazlıklar çıkması nedeniyle mağdurenin boşanmak istediği, bunun üzerine sanığın, diğer sanıklarla birlikte mağdureyi İstanbuldaki evine götürmek amacıyla zorla arabaya bindirdikten sonra, yolda giderken görevlilerce yakalandıkları somut olayda: sanık ile mağdurenin fiilen bir araya gelmemiş olsalar bile suç tarihinde resmi nikahla evli olmaları, sanığın mağdurenin boşanma davası açacağını öğrenmesi üzerine boşanmak istemediği için mağdureyi kaçırdığını belirtmesi ./..

S/3

ve sanıkların mağdureyi cinsel amaçla kaçırdıklarına dair dış dünyaya yansıyan bir davranışlarının bulunmaması karşısında sanıkların atılı suçu evlilik birliğini sağlamak dışında başka bir amaçla işlediklerine dair delil olmadığından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdikleri kabul edilerek haklarında TCK.nın 109/5. maddesinin uygulanmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile hükmü onayan özel Daire kararı isabetsizdir." (CGK. kararı Esas: 2013/778, Karar: 2015/306, tarih 06.10.2015)
Bu aşamada suçta ve cezada kanunilik ilkesi ve yorumdan bahsetmek yararlı olacaktır. Suçta ve Cezada kanunilik ilkesi hukuk devleti ilkesini ceza hukukunda somutlaştıran bir prensiptir. Amacı bireyi devlete karşı korumaktır. Hukuk devleti yalnızca suçun işlenmesini önleyici uygun metot ve araçları göstermekle yetinemez. Bunun yanı sıra cezalandırılma yetkisinin kullanıldırılmasına sınırlama getirerek vatandaşı devletin keyfi ve aşırı müdahalelerine karşı korumak zorundadır. Bu nedenle hukuk devletinde hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin ve bu fiillerin işlenmesi halinde uygulanacak yaptırımın kanunda açık bir şekilde belirtilmesi gerekir. Buna suçta ve cezada kanunilik ilkesi güvencesi denilmektedir. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi TCK.nın 2. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede belirtilen ilkeler hukuk devletinde ceza hukukunun olmazsa olmazlarıdır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin güvence fonksiyonunu yerine getirebilmesi için suç teşkil eden fiillerin kanunda açıkça gösterilmesi gerekir. Farklı anlamlara gelen belirsiz ve çok kapsamlı terimler kullanılmamalıdır. İşte kanun koyucunun belirli olmayan çok kapsamlı terimler kullandığı kanunun amaç ve kapsamının tam anlaşılamadığı durumlarda yorum kurallarına başvurulur.
Kanunun lafzından hükmün ne anlama geldiğinin tam anlaşılamadığı durumlarda yorum yapılırken kanunun hazırlık çalışmalarındaki sistematiğinden, düzenlenen müessesenin tarihçesinden, mukayeseli hukuk düzenlemelerinden ve son olarak hukukun genel ilkelerinden yararlanılır. Burada dikkat edilmesi gereken bir hususta, madde gerekçesinin kanun hükmüne dahil olmadığıdır. Dolayısıyla gerekçenin madde metni gibi bağlayıcı olduğundan söz edilemez. Bununla birlikte tabiki gerekçe ilgili hükmün anlam ve kapsamının yorumlanmasında önemli bir yorum aracıdır. Bu bakımdan TCK.nın 2. maddesindeki "Kanunun açıkça suç saymadığı" ifadesindeki "açıkça" kelimesi önemlidir. Açıkça belirtilmemiş hususlar kıyas yada genişletici yorum yoluyla ceza kanunu kapsamına sokulamaz. Bu durum suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşturur. Çünkü kanunilik ilkesi bireylere özgürlüklerinin sınırları hakkında bilgi verir. Bireyin yasakları bilmeye hakkı vardır. Kanundaki düzenlemenin açık olması sayesinde birey yasak olanı yapmaktan çekinme, yasak olmayanı yaparken de korkusuzca davranma imkanını kazanır.
Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Ancak kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade
./..


S/4

edilmiş objektif irade kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını yorum yoluyla belirlemeden bu iradenin somut olaylara uygulanmasına imkan yoktur. Buradaki sınırda Pozitif hukuktur. Pozitif (yasal) düzenlemenin vermediği yetkinin yorum yoluyla genişletilerek kullanılması kanunilik ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturacaktır. Bu nedenle ceza içeren kanunların yorumunda genişletici yorumdan kaçınmak gerekir.
Somut olayda yorum yapılırken öncelikle bu düzenlemenin tarihçesine bakmak yukarıya alınan Ceza Genel Kurulu kararı içeriğini dikkate almak ve öğretide ki görüş ve yorumlardan yararlanmak gerekmektedir. Bu kapsamda mülga 765 sayılı TCK.nın 429, 430, 431. maddeleri şehvet hissi veya evlenme maksadıyla bir kimsenin kaçırılmasını suç olarak düzenlenmişti. Bunun yerine ikame edilen 5237 sayılı Kanunun 109/5. maddesi hürriyeti tahdit suçunun "cinsel amaçla" işlenmesini nitelikli unsur olarak kabul edip ceza arttırımını getirmiştir. Yukarıda kısaca belirtilen Ceza Genel Kurulu kararı da bu iki yasal düzenlemedeki ifadeler ile öğretideki görüşleri dikkate alarak TCK.nın 109/5. maddesindeki "cinsel amaç" kavramını dışa yansıyan davranışlar (cinsel içerikli söz ve hareketler) olarak ifade etmiştir. Genel Kurul aslında dolaylı yoldan bu hareketlerin dışa yansıyacak şekilde şehvet hissi ile söylenmiş cinsel içerikli sözler ile cinsel suçlar kapsamındaki hareketler olduğunu kabul etmiştir. Özellikle dışa yansıyan davranışlar ifadesi ile de bu davranışların dışa yansımış olmasını aramıştır.
Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde "10/08/2001 doğum tarihli mağdure ... ile sanık ...'in olay tarihinden önce tanıştıkları, olay günü müze park adlı yerde çay içmek için anlaştıkları, mağdure yanında arkadaşı ... olduğu halde yürürken sanıklar ile hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen ...'ün araçla geldikleri, ...'ın arkadaşı ...'dan ayrılarak sanıkların aracına bindiği ve müze park adlı yere gittikleri, ... ve ...'ün ayrılarak gittikleri, mağdure ile sanık ...'in bir süre sohbet edip çay içtikleri, parkta uzun süre oturmaları nedeniyle mağdurenin eve geç kalması nedeniyle ailesinden korktuğunu ...'e söylediği, ...'in de dayısı ...'ı aradığı, ...'ın aracıyla gelerek sanık ve mağdureyi alarak Isparta'ya götürdüğü ve bilahare mağdurenin ailesini telefonla arayarak durumu bildirdiği ve birgün sonra da mağdureyi jandarmaya getirerek ailesine teslim ettikleri bu süreçte sanığın mağdureye dönük dışa yansıyan her hangi bir cinsel içerikli söz ve davranışının tespit edilemediği anlaşıldığından sanıkların cinsel amaçla hareket ettiğine dair cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek hürriyeti tahdit suçundan verilen cezanın, unsurları itibariyle oluşmayan TCK.nın 109/5. maddesi gereğince arttırılmasının
./..

S/5

hukuka aykırı olduğu ve kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun, kararın onanması yönündeki düşüncelerine katılmadığımı saygıyla arz ederim. 07.04.2022

...
Muhalif Üye



KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanığın cinsel amaçla hareket ettiğine ilişkin dosya içeriğinde bir davranış, söz ve eyleminin bulunmaması nedeniyle sanık hakkında TCK.nın 109/5. maddesi gereğince arttırım yapılması gerektiğine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 07.04.2022

...
Muhalif Üye