Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 8-616
Bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma suçundan sanık ..."ın beraatine ilişkin ... (Kapatılan) 9. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 13.03.2014 tarihli ve 909-242 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 12.05.2016 tarih ve 11097-6554 sayı ile;
“Katılanın yargılamanın aşamalarında, sanık tarafından mail şifresinin kırılıp değiştirmek sureti ile kullanılmaz hâle geldiğini belirtmesi karşısında; suça konu eylemin TCK"nın 244/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdir ve tartışmasının 5235 sayılı Yasa"nın 11. maddesi uyarınca Asliye Ceza Mahkemesinin görevi kapsamında bulunduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla yazılı biçimde hüküm kurulmuş ise de; 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6545 sayılı Kanun"un 84. maddesi ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 6. madde ile Sulh Ceza Mahkemelerinin kaldırıldığı gözetilerek Asliye Ceza Mahkemesince değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
6545 sayılı Kanun"un 84. maddesiyle 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 6. maddenin 1. fıkrası uyarınca sulh ceza mahkemelerinin kaldırılması nedeniyle bozmadan sonra yargılama yapan ... 19. Asliye Ceza Mahkemesince 24.04.2017 tarih ve 722-326 sayı ile sanığın beraatine karar verilmiş, bu hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 07.12.2017 tarih ve 21008-13932 sayı ile;
"08.12.2010 tarihli Turkcell ve 01.06.2011 tarihli Telekom"un yazıları içeriğinden, 13.11.2009 tarihinde katılanın tarifesinde gerçekleştirilen online tarife değişikliğinin sanık adına kayıtlı IP adresi üzerinden gerçekleştirildiğinin anlaşılması karşısında sanığın TCK"nın 244/2. madde ve fıkrası uyarınca mahkûmiyeti yerine yazılı gerekçe ile beraatine hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
... 19. Asliye Ceza Mahkemesi ise 03.09.2018 tarih ve 8-616 sayı ile;
"Tüm dosya kapsamına göre her ne kadar sanığın ortak oldukları dönemde katılanın MSN ve Turkcell şifrelerini öğrendiği, bu şifrelerle Turkcell firmasının internet sisteminden katılanın kullanımındaki 0 532 *** 01 71 nolu hattın tarifesini değiştirdiği, MSN şifresi ile katılana ait artemisgulisa@hotmail.com e-posta hesabı üzerinden oturum açarak görüşmeler yaptığı ve bu suretle bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma suçunu işlediği iddia olunmuş ise de; ... vekili Av. ..."ın 13.01.2014 tarihli yazısına göre artemisgulisa@hotmail.com e-posta hesabının şirket kayıtlarında yer almadığı, adreslerin 365 gün boyunca kullanılmayınca otomatik olarak ya da kullanıcı tarafından silinebileceğinin bildirildiği, Turkcell İletişim Hizmetlerinin 08.12.2010 tarihli yazısına göre 13.11.2009 tarihinde sanığın kullanımındaki IP adresi ile katılana ait telefon hattı için herhangi bir tarife işleminin yapılmadığının bildirildiği, aynı kurumun 02.12.2013 tarihli yazısına göre katılana ait 0 532 *** 01 71 nolu hattın abone tarife değişiklik işlemlerinin 13.11.2009 ve 10.01.2011 tarihlerinde online işlem merkezi, 10.12.2009 tarihinde müşteri hizmetleri aracılığıyla yapıldığının, online işlem merkezi kanalı ile yapıldığı görülen işlemlere ilişkin IP bilgisine ulaşılamadığının bildirildiği, tüm bu delillere göre katılana ait telefon hattının tarife değişikliği işleminin sanık tarafından yapıldığının her türlü kuşkudan uzak ve kesin şekilde tespit edilemediği," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.12.2018 tarihli ve 87657 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile dosya, 6763 sayılı Kanun"un 36. maddesiyle değişik CMK"nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 15.04.2019 tarih ve 12217-5377 sayı ile; Yerel Mahkeme kararı yerinde görülmediğinden Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı bilişim sistemindeki verileri değiştirme suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle; sanığa atılı bilişim sistemindeki verileri değiştirme ile bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve arada kalma suçlarının sübutları bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yapılan müzakere esnasında bir kısım CGK üyelerince asıl ve ön soruna ilişkin uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesi ve ayrıca ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusunun da "Sanığın eyleminin bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediği" şeklinde belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine uyuşmazlık konuları bu doğrultuda ele alınmıştır.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan ... vekili Av. ... tarafından ibraz edilen 10.06.2010 tarihli şikâyet dilekçesinde; katılana ait şahıs şirketi olan ... Organizasyon ve Danışmanlık Şirketi adına kayıtlı 0 532 *** 01 71 numaralı telefon hattının bizzat katılan tarafından kullanıldığının, bu hattın faturasının abone olunan paket gereği ortalama 140-150 TL civarında gelmekte iken 2009 Aralık ve 2010 Ocak aylarından itibaren 850 TL civarında geldiğinin, bunun üzerine katılanın ilgili GSM operatörünü aradığında kendisine, internet üzerinden paket değişikliği yapılarak en pahalı konuşma paketinin seçildiğinin bildirildiğinin ayrıca katılanın gerek özel sohbetlerinde gerekse de ... görüşmelerinde artemisgulisa@hotmail.com elektronik posta ve MSN adresini kullandığının, ancak son 2-3 haftalık dönemde arkadaşlarının kendisini uyarması üzerine bu adresin bir başkası tarafından da kullanıldığını öğrendiğinin, katılana ait elektronik posta adresinin şifresini deşifre eden failin katılanın arkadaşları ile MSN üzerinden sohbetler ettiğinin, bu sohbetler esnasında da katılanı aşağılayıcı ve küçük düşürücü sözler söylediğinin, bu sohbetlerden bir adedinin ilgili tarafından bilgisayarına kaydedilerek katılana ulaştırıldığının, tanık ... ile yapılan bu sohbet içeriğinin delil olmak üzere ekte çıktısı alınmış hâlde sunulduğunun, ayrıca söz konusu kişinin katılanın ..., ... ve ... isimli arkadaşları ile de aynı şekilde elektronik posta adresleri üzerinden sohbetler yaptığının, ancak anılan kişilerin bu sohbetleri kaydetmediklerinin, bu nedenlerle katılana ait özel bilgileri deşifre ederek hem katılanın maddi zarara uğramasına neden olan, hem de katılanı aşağılayan failin tespit edilerek hakkında dava açılmasının talep edildiğinin belirtildiği, bu dilekçenin ekinde ise tanık ..."in artemisgulisa@hotmail.com adresini kullanan "Gulisa" kullanıcı adlı kişi ile MSN üzerinden 21.05.2010 tarihinde 18.09-18.16 saatleri arasında yaptığı görüşme içeriklerinin bulunduğu bilgisayar çıktılarının yer aldığı,
Katılan vekilinin şikâyet dilekçesi üzerine dilekçede yer alan eylemleri gerçekleştiren kişi ya da kişilerin tespiti için ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 16.06.2010 tarih ve 24038 sayı ile ... İl Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, söz konusu müzekkereye cevap verilmemesi nedeniyle yazılan tekit yazısı üzerine ... İl Emniyet Müdürlüğünün 29.07.2010 tarihli ve 2662-50 sayılı yazısında; 22.06.2010 tarihinde artemisgulisa@hotmail.com isimli elektronik posta adresinin kullanımı sırasında hangi IP numarası ile bağlantı yapıldığının bildirilmesi için ..."a, yine aynı tarihte 0 532 *** 01 71 numaralı hatta ilişkin paket değişikliği yapıldığı anda hangi IP numarası ile bağlantı yapıldığının bildirilmesi için de Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ"ye müzekkere yazıldığı, her iki kuruma yazılan yazı cevaplarının beklendiği bilgilerine yer verildiği,
Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ"nin ... İl Emniyet Müdürlüğüne hitaben düzenlediği 29.07.2010 tarihli müzekkere cevabında; 0 532 *** 01 71 numaralı hattın paketinin çevrimiçi olarak değiştirildiği sırada sistemlerine hangi IP numarası ile bağlantı yapıldığının tespit edilerek bildirilmesi istenmiş ise de sorgulanması istenen tarih ya da tarih aralığı belirtilmediğinden herhangi bir işlem yapılamadığının, tarih aralığı bildirilmesi hâlinde araştırma yapılabileceğinin belirtildiği,
Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ"nin 08.12.2010 tarihli müzekkere cevabına göre; ... İl Emniyet Müdürlüğünün 09.08.2010 tarihli ve B.05.1.EGM. 4.27.14669/2662-50 sayılı yazısı ile istenen hususlara ilişkin yapılan inceleme neticesinde tespit edilen tarih, saat ve IP bilgilerinin "13.11.2009-13.49.39-IP= 78.164.61.188" şeklinde olduğu, aynı incelemede söz konusu bağlantıda anılan hat için yapılan tarife işlemine rastlanılmadığı,
78.164.61.188 numaralı IP"nin 13.11.2009 tarihinde saat 13.49.39"da hangi abone tarafından kullanıldığının tespit edilebilmesi için ... Türk Telekom Müdürlüğüne yazılan yazı üzerine ... Türk Telekom Network Yönetim Sistemleri Müdürlüğünün 01.06.2011 tarihli ve 1820 sayılı yazısı ekinde yer alan belgeye göre; 78.164.61.188 numaralı IP"nin 13.11.2009 tarihinde 09.58.32-17.43.56 saatleri arasında sanık ... adına kayıtlı 0 342 *** 75 95 numaralı hat tarafından kullanıldığı,
... (Kapatılan) 9. Sulh Ceza Mahkemesince 17.09.2913 tarih ve 909 sayı ile Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ"den suça konu 0 532 *** 01 71 numaralı hattın abone tarife değişiklik işlem tarihlerinin belirlenerek, internet üzerinden tarife değişikliği yapılmış ise erişim sağlayan IP numarasının ve bu numaranın kim tarafından kullanıldığının belirlenmesinin istenmesi üzerine anılan kurumun 02.12.2013 tarihli ve 4275046 sayılı müzekkere cevabında; yapılan incelemede "... Organizasyon Danışmanlık" adına kayıtlı olan 0 532 *** 01 71 numaralı hatta ilişkin olarak 13.11.2009 ve 10.01.2011 tarihlerinde online işlem merkezi üzerinden, 10.12.2009 tarihinde ise müşteri hizmetleri üzerinden tarife değişiklik işlemleri yapıldığının, ancak online işlem merkezi üzerinden yapılan işlemlere ilişkin IP bilgilerine ulaşılamadığının belirtildiği,
...vekili Av. .... tarafından ... (Kapatılan) 9. Sulh Ceza Mahkemesine hitaben düzenlenen 13.01.2014 tarihli müzekkere cevabında; artemisgulisa@hotmail.com adresinin anılan şirket kayıtlarında yer almadığı, söz konusu adreslerin 365 gün boyunca kullanılmamaları hâlinde otomatik olarak ya da kullanıcı tarafından her zaman kayıtlarından silinebileceği, bir e-posta adresinin kullanıcı tarafından ya da otomatik olarak silinmesi hâlinde bu adrese ilişkin bütün bilgilerin de anılan şirkete ait bilgisayar sistemlerinden silindiği, bu nedenlerle artemisgulisa@hotmail.com adresi ... kayıtlarında yer almadığından bu adresi ile ilgili herhangi bir IP bilgisinin de bulunmadığı bilgilerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... aşamalarda benzer şekilde; sanık ... ile organizasyon ve danışmanlık şirketi kurduklarını, bu şirketin adına tescilli olduğunu, sanığın ise ortağı olduğunu, daha sonra aralarında anlaşmazlık çıkınca sanığın ayrıldığını, şirket adına kayıtlı....numaralı telefon hattının ortalama aylık faturasının 100-150 TL arasında gelmekte iken sanık ayrıldıktan sonra 2009 Aralık ve 2010 Ocak dönemlerine ait faturaların 850 TL civarında gelmeye başladığını, bunun üzerine ilgili GSM operatörünü araması üzerine internet üzerinden paket değişikliği yapıldığını ve en pahalı konuşma paketinin seçildiğini öğrendiğini, söz konusu değişikliği kendisinin yapmadığını, yine gerek ... görüşmelerinde gerekse özel sohbetlerinde kullandığı artemisgulisa@hotmail.com isimli elektronik posta ve MSN adresine bilgisi olmadan girilerek adına kendisini aşağılayan sohbetlerin yapıldığını gördüğünü, bunun üzerine şikâyetçi olduğunu, bu eylemlerin kimin tarafından gerçekleştirildiğini bilmediğini ancak cep telefonu tarifesinin değişikliği sırasında kullanıldığını öğrendiği 0 342 *** 75 95 numaralı telefon hattının eski ortağı olan sanık ... adına kayıtlı olması ve sanığın gerek şirketinin cep telefonunu gerekse MSN ve elektronik posta adreslerini bildiğinden bu eylemleri sanığın yaptığını düşündüğünü, şifre ve bilgileri değiştirildiğinden şikâyetine konu elektronik posta adresini hâlen kullanamadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini,
Tanık ... Savcılıkta; katılan ile sanığı tanıdığını, organizasyon işleri yapması nedeniyle bu kişilerle birlikte çalıştığını, hatırlamadığı bir tarihte çevrim içi olduğunu görmesi üzerine katılan ile bir konuda MSN üzerinden görüşme yapmak istediğini, bu görüşme sırasında karşısındaki kişinin konuşmalarından katılan olmadığını anladığını, bunun üzerine kendisine "Sen Gulisa değilsin." dediğini, karşısındaki kişinin de direkt olarak görüşmeyi kestiğini, daha sonra katılanı arayarak durumu kendisine anlattığını, bunun dışında katılanın gerek dilekçesinde gerekse ifadesinde geçen hususlarla ilgili herhangi bir bilgisi olmadığını,
Tanık ... Mahkemede; katılan ile çok eskiden beri tanıştığını, katılan adına açılmış internet adresinden gelen mesajların katılan tarafından gönderildiğini düşündüğünü ancak katılanın internet şifrelerini ele geçiren sanık tarafından kendisine mesajlar gönderilmiş olduğunu görüşmelerden sonra katılanın kendisini arayıp durumu anlatması üzerine öğrendiğini, "Şahitlik yapabilir misin?" dediğini, kendisinin de kabul ettiğini, gelen yazı ve konuşmaları hatırladığı kadarıyla sildiğini, çünkü söz konusu MSN adresini kullanmayı bıraktığını,
Tanık Osman Harun Gülsever Mahkemede; sanık ... ile katılan ..."ın ayrılmalarından iki hafta sonra katılanın yanında işe başladığını, bir gün sanığın ofise geldiğini, malzeme almak istediğini, katılanın o sırada bulunmadığını, kendilerinin de malzeme vermediklerini, katılanı telefonla aradığını, katılanın, hiçbir şey verilmeyeceğini, o hesabın kapandığını söylediğini, daha sonra sanığın bahse konu malzemeyi depodan aldığını, olayın bu şekilde kapandığını, herhangi bir suç duyurusunda bulunulmadığını, yaklaşık bir buçuk yıl sonra ofiste otururken katılanın MSN"sinin açık olduğunu gördüğünü, katılan ile yazışmaya başladığını, daha sonra katılanı arayarak "Siz mi yazıyorsunuz?" dediğini, katılanın da yazmadığını söylediğini, bunun üzerine görüştüğü kişiye kim olduğunu sorduğunu, isminin "..." olduğunu söylediğini, ardından "Patronunun sevgilisiyim, eşinden boşanacak ve patronun benimle evlenecek." dediğini, bu sırada ... isimli şahsı aradığını, ofise çağırdığını, daha sonra yazışmaya devam ettiklerini, görüştüğü kişinin kendisine hakaretlerde bulunduğunu,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; ...Organizasyon isimli ... yerini çalıştırdığını, bilgisayar bilgisinin orta seviyede olduğunu, katılan ... ile daha önce ... Organizasyon ve Danışmanlık Şirketini ortak olarak çalıştırdıklarını, söz konusu ... yerinden 2009 yılının başlarında ayrılarak kendi ... yerini açtığını, şahsına ait 0 532 *** 35 00 numaralı hattı avantajlı olması nedeniyle katılan ile ortak oldukları dönemde şirket hattına çevirdiklerini....numaralı hattın ise şirket hattı olduğunu, ikisinin aynı kanaldan yürütüldüğünü, kendisinin sadece kendi adına kayıtlı hattın değişikliğini yapabileceğini,... numaralı hattın sadece kullanıcısı olduğunu, bu hatta ilişkin IP numarasından veya başka bir yerden değişiklik yapabilmesinin mümkün olmadığını, ortaklıktan ayrıldıktan sonra kendi adına kayıtlı hattı almak istediğini ancak katılanın hattının devrini vermek istemediğini, karşılığında para talep ettiğini, para vermeyeceğini hattı kapatabileceğini katılana söylediğini, katılanın da 0 532 *** 35 00 numaralı hattı kapattığını, katılanın kendisine "Bu parayı ben senden almasını bilirim." dediğini, kesinlikle... numaralı hat ile ilgili hiçbir işlem yapmadığını, teknik olarak işlem yapmasının mümkün olmadığını, tüm kullanıcı bilgilerinin katılana ait olduğunu, değişiklik yapılması ile ilgili suçlamaları kabul etmediğini, yine ortaklık yaptıkları tarihlerde beraber kullandıkları artemisgulisa@hotmail.com isimli elektronik posta adresini ortaklıktan ayrıldıktan sonra kesinlikle kullanmadığını, kablosuz internet kullandığını, katılanın ... yerinin kendi ... yerine çok yakın olduğunu, internet şifresi de bulunmadığından söz konusu değişikliklerin katılan tarafından hattına girilerek yapılmış olabileceğini, katılanın kendisinin ticari itibarı ile oynamak için bu şekilde hareket etmiş olabileceğini, anılan MSN adresini kesinlikle kullanmadığını, kablosuz internet kullanması nedeniyle kendi kullandığı IP numarasının tespit edilmiş olabileceğini savunmuştur.
1-Sanığa atılı bilişim sistemindeki verileri değiştirme suçunun sabit olup olmadığı;
"Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme" suçu TCK"nın 244. maddesinde;
"(1) Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme ile bilişim sistemlerinin doğru ve işlevine uygun şekilde faaliyetine devam etmesi sağlanmak istenmiş olup, sistemin doğru ve işlevine uygun olarak faaliyetine engel olan fiiller bu maddeye uyan suçu oluşturmakta, sistemin doğru ve işlevine uygun olarak faaliyetine engel oluşturmayan eylemler ise bu maddede düzenlenen suçu oluşturmamaktadır.
Maddenin birinci fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, ikinci fıkrasında, bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme fiilleri suç olarak düzenlenirken üçüncü fıkrada, birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde gerçekleştirilmesi hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı hükmüne yer verilmiş, dördüncü fıkrada ise, birinci ve ikinci fıkralardaki fiillerin gerçekleştirilmesi suretiyle kişinin haksız çıkar sağlaması eyleminin, başka bir suçu oluşturmaması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasını gerektiren bir suç olarak cezalandırılacağı yaptırıma bağlanmıştır.
TCK"nın 244. maddesi ile bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan 243. maddede olduğu gibi bilişim sistemi ve sistemin işleyişine yönelik saldırıların önlenmesi amaçlanmış olup, sistemin soyut unsurlarına karşı işlenen zarar verici fiiller yaptırım altına alınmıştır.
Madde gerekçesinde; "Maddenin birinci fıkrasında bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, sisteme hukuka aykırı olarak veri yerleştirme, var olan verileri başka bir yere gönderme, erişilmez kılma, değiştirme ve yok etme fiilleri, suç olarak tanımlanmaktadır. Böylece sistemlere yöneltilen ızrar fiilleri özel bir suç hâline getirilmiştir" denilmek suretiyle, maddede düzenlenen suçun mala zarar verme suçunun özel bir görünüş biçimini oluşturduğu belirtilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ..."ın, katılan ..."a ait ... Organizasyon Danışmanlık Şirketinin ortağı olduğu dönemde katılanın artemisgulisa@hotmail.com isimli elektronik posta adresinin şifresi ile bahse konu şirket adına kayıtlı olan 0 532 *** 01 71 numaralı hatta ilişkin internet şifresini öğrendiği, anılan şirketten ayrıldıktan sonra da katılanın bilgisi dışında söz konusu şifreleri kullanıp Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ"nin bilişim sistemine girerek 0 532 *** 01 71 numaralı hattın tarifesini değiştirdiği, yine bahse konu elektronik posta adresinin şifresini kullanarak MSN üzerinden katılan adına görüşmeler yaptığı iddia edilen olayda;
... vekili Av. ... tarafından ... (Kapatılan) 9. Sulh Ceza Mahkemesine hitaben düzenlenen 13.01.2014 tarihli müzekkere cevabında, artemisgulisa@hotmail.com adresinin anılan şirket kayıtlarında yer almadığının, söz konusu adreslerin 365 gün boyunca kullanılmamaları hâlinde otomatik olarak ya da kullanıcı tarafından her zaman kayıtlarından silinebileceğinin, elektronik posta adresinin kullanıcı tarafından ya da otomatik olarak silinmesi hâlinde bu adrese ilişkin bütün bilgilerin de anılan şirkete ait bilgisayar sistemlerinden silindiğinin, bu nedenlerle artemisgulisa@hotmail.com isimli elektronik posta adresine ilişkin ... kayıtlarında herhangi bir IP bilgisinin bulunmadığının; yine Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ"nin 08.12.2010 tarihli yazı içeriği ile ... Türk Telekom Network Yönetim Sistemleri Müdürlüğünün 01.06.2011 tarihli yazısı ekinde yer alan belgeye göre sanık ... adına kayıtlı...numaralı hat tarafından kullanılan.... numaralı IP ile 13.11.2009 tarihinde saat 13.49.39"da ... Organizasyon Danışmanlık adına kayıtlı 0 532 *** 01 71 numaralı hatta ilişkin Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ"nin bilişim sistemine giriş yapıldığı anlaşılmakta ise de Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ"nin 08.12.2010 tarihli yazısında ayrıca anılan bağlantı sırasında 0 532 *** 01 71 numaralı hatta ilişkin tarife işlemine rastlanılmadığının, yine aynı kurumun 02.12.2013 tarihli yazısında da işlem saati belirtilmeksizin 13.11.2009 tarihinde 0 532 *** 01 71 numaralı hatta yönelik online işlem merkezi üzerinden yapılan tarife değişiklik işlemine ilişkin IP bilgisine ulaşılamadığının belirtilmesi karşısında; sanığın gerek katılana ait artemisgulisa@hotmail.com isimli elektronik posta adresinin şifresini kullanarak MSN üzerinden katılan adına görüşmeler yaptığı gerekse iddiaya konu tarife değişiklik işleminin sanık tarafından gerçekleştirildiği hususunda her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, bu anlamda sanığa atılı bilişim sistemindeki verileri değiştirme suçunun sabit olmadığı kabul edilmelidir.
2-Sanığın eyleminin bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin değerlendirilmesine gelince;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na yönelik yapılan çalışmalar sırasında Meclis ... Komisyonu tarafından kabul edilen Türk Ceza Kanunu Tasarısı"nın "Bilişim sistemine girme" başlıklı 243. maddesi;
"(1) Bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren veya orada kalmaya devam eden kimseye iki yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir.
(2) Yukarıdaki fıkrada tanımlanan fiillerin bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir.
(3) Bu fiil nedeniyle sistemin içerdiği veriler yok olur veya değişirse, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenip gerekçesi ise;
"Bilişim sistemlerine karşı suçların düzenlendiği Bölümde yer alan bu maddede bilişim sistemine girme fiili suç olarak tanımlanmıştır.
Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir.
Maddenin birinci fıkrasında bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak girmek veya orada kalmaya devam etmek fiili suç hâline getirilmiştir. Sisteme, hukuka aykırı olarak giren kişinin belirli verileri elde etmek amacıyla hareket etmiş bulunmasının önemi yoktur. Sisteme, doğal olarak, haksız ve kasten girilmiş olması suçun oluşması için yeterlidir.
İkinci fıkraya göre, birinci fıkrada tanımlanan fiillerin bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi, bu suç açısından daha az ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.
Üçüncü fıkrada, bu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli düzenlenmiştir. Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi nedeniyle sistemin içerdiği verilerin yok olması veya değişmesi hâlinde failin, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılması öngörülmüştür. Dikkat edilmelidir ki, bu hükmün uygulanabilmesi için, failin verileri yok etmek veya değiştirmek kastıyla hareket etmemesi gerekir.
Sistem içindeki bütün soyut unsurlar, fıkrada geçen "veri" teriminin kapsamındadır." biçiminde açıklanmıştır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında anılan maddenin birinci fıkrasının; "(1) Bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren ve orada kalmaya devam eden kimseye bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.", üçüncü fıkrasının ise "(3) Bu fiil nedeniyle sistemin içerdiği veriler yok olur veya değişirse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde değiştirilmesine ilişkin önerge veren milletvekillerinden dönemin ... Milletvekili ....birinci fıkraya ilişkin değişiklik gerekçelerinden birini "Biliyorsunuz, bir de bilgisayar sistemini bozan hackerlar var; onlar size bir şey gönderdi, üzerine tıkladınız ve bir sisteme girdiniz. Hemen bunu suç haline getirirsek, çok geniş bir kapsama almış oluruz, suçun kapsamını genişletmiş oluruz. Burada da -hazırladığımız taslakta- girme ve orada kalma şartını koyduk; çünkü, bu bir kasıttır. Kazara girersiniz çıkarsınız, bu başka bir şey; ama, girdiniz, kaldınız, değiştirdiniz, bozdunuz, bu farklı bir şey. İşte biz, tasarıda buraya açıklık getirdik." şeklinde açıklamıştır (TBMM Genel Kurul Tutanağı, 22. Dönem, 2. Yasama Yılı, 121. Birleşim, 16.09.2004.). Bahse konu önergenin Genel Kurulca da kabul edilmesi üzerine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap, Üçüncü Kısımının, "Bilişim Alanında Suçlar" başlıklı Onuncu Bölümde yer alan "Bilişim sistemine girme" başlıklı 243. maddesi 12.10.2004 tarihli ve 25611 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Suç tarihinden sonra ise 07.04.2016 tarihli ve 29677 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6698 sayılı Kanun’un 30. maddesinin dördüncü fıkrası ile TCK"nın 243. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "ve" ibaresi "veya" şeklinde değiştirilmiş ve maddeye "Bir bilişim sisteminin kendi içinde veya bilişim sistemleri arasında gerçekleşen veri nakillerini, sisteme girmeksizin teknik araçlarla hukuka aykırı olarak izleyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." ibaresi dördüncü fıkra olarak eklenmek suretiyle anılan madde son hâlini almıştır.
TCK"nın 243. maddesinin birinci fıkrasına ilişkin TBMM Genel Kurulu görüşmeleri incelendiğinde kanun koyucunun madde metnine "veya" ibaresi yerine "ve" ibaresini koyması bilinçsiz bir tercihten ibaret değildir. Aksi bir yorum kanun koyucunun amacını aşacak ve "suçta ve cezada kanunilik" ilkesine aykırı olacaktır. O hâlde suç tarihi itibarıyla bu suçun oluşabilmesi için failin bilişim sisteminin bir kısmına veya bütününe hukuka aykırı olarak girmesi ve aynı zamanda girdiğini fark etmesine karşın belli bir süre orada kalması gerekmektedir. Fail sisteme girer girmez hemen çıkarsa anılan suç oluşmayacaktır. Failin yalnızca girmesi veya yalnızca orada kalması ile bu suç işlenemeyecektir. Fail girdi ve hemen geri çıktı veya fail bilişim sistemi üzerinde hakkı olan kimsenin rızasıyla veya hukuka uygun sayılan başka bir şekilde sisteme girmesine rağmen, süresi bitmesi veya rızanın başka nedenle kalkmasına karşın buradan çıkmaz ile anılan suç oluşmayacaktır. Bu suçun oluşması için icrai nitelikteki girme eyleminin ve ihmali nitelikteki sistemde kalmaya devam etme eyleminin birlikte gerçekleşmesi gerekir. Fail bilişim sisteminin tamamına veya bir kısmına dahil olduğunu anladığı sırada çıkması için gerekli olan makul süre dışında sistemde kalmış ise suç işlenmiş sayılmalıdır. Bu suç yalnızca bilişim sisteminin tamamına veya bir kısmına girilmesi ve çıkılması ile tamamlanır. Anılan suçun oluşması için, verilerin ele geçirilmesi şart değildir. Fail, bilişim sistemine girip hiçbir veriyi elde etmeden ve hiçbir bilgi edinmeden sistemden çıksa dahi, sisteme girmiş olması ve belli süre orada kalması suçun oluşumu için yeterli sayılacaktır (Osman Yaşar, ... Tahsin Gökcan, ... Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 5. Cilt, ... Yayınevi, ..., 2010, s. 6743-6745.). Bilişim sisteminde kalınan sürenin suçun oluşumu için yeterli olup olmadığı somut olaya göre hâkim tarafından belirlenmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ... adına kayıtlı 0 342 *** 75 95 numaralı hat tarafından kullanılan 78.164.61.188 numaralı IP ile 13.11.2009 tarihinde saat 13.49.39"da ... Organizasyon Danışmanlık adına kayıtlı 0 532 *** 01 71 numaralı hatta ilişkin Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ"nin bilişim sistemine giriş yapıldığı sabit ise de suç tarihi itibarıyla bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme suçunun oluşabilmesi için failin sadece bilişim sisteminin bir kısmına veya bütününe hukuka aykırı olarak girmesinin yeterli olmadığı, ayrıca girdiğini fark etmesine rağmen makul bir süre orada kalmasının da gerektiği, dosya kapsamında ise bu hususa ilişkin bir tespit bulunmadığı anlaşılmakla, 13.11.2009 tarihinde saat 13.49.39"da sanık ... adına kayıtlı 0 342 *** 75 95 numaralı hat tarafından kullanılan 78.164.61.188 numaralı IP ile ... Organizasyon Danışmanlık adına kayıtlı 0 532 *** 01 71 numaralı hatta ilişkin Turkcell online iletişim merkezine yapılan bağlantı süresinin gerek Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ"den gerekse Türk Telekom AŞ"den sorularak tespit edilip sonucuna göre sanığın eyleminin bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi bakımından eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- ... 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.09.2018 tarihli ve 8-616 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi bakımından eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.07.2021 tarihinde yapılan müzakerede tüm uyuşmazlıklar yönünden oy birliğiyle karar verildi.