Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı G.S. tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, miras bırakan M.S..ın 694 ve 695 parsel sayılı taşınmazlarını noterde düzenlenen 20.03.2003 tarihli vasiyetnamesi ile davalı oğullarına eşit oranda bıraktığı, murisin 03.07.2006 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak davacı kızı, davalı oğulları ile dava dışı çocukları İ..S..ile M..S..ın kaldığı, eldeki davanın 14.03.2007 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı, miras bırakanın yapmış olduğu anılan tasarruf ile mirastaki saklı payını ihlal ettiğini ileri sürerek, tenkise karar verilmesini istemiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki; mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 Sayılı Yasa"nın 17. maddesi) miras bırakan 01.01.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümleri uygulanır.
Öte yandan bilindiği üzere, tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (teberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Yasa uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Yasa uygulanacaksa 3 aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince, miras bırakanın temlik dışı terekesinin tespiti bakımından mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmadığı gibi, hükme esas alınan bilirkişi raporunca da yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda tenkis hesabı yapılmış değildir.
Şöyle ki; davalı S..in 22.07.2009 tarihli oturumda, miras bırakan annesinden 5 yıl önce ölen babasından kalan taşınmazlar içinde davacının dava açtığını beyan ettiği halde, miras bırakana eşinden intikal eden menkul veya gayrimenkulün bulunup bulunmadığı yönünden araştırma yapılmadığı gibi, lehine kazandırma yapılan davalılar mirasta saklı pay sahibi oldukları halde, onlara yapılan kazandırma tutarından saklı paylarının indirilmeden sabit tenkis oranının belirlenmesi yoluna gidildiği görülmektedir.
Hal böyle olunca, öncelikle miras bırakana eşinden intikal eden menkul ve gayrimenkul bulunup bulunmadığının titizlikle tespit edilmesi, ondan sonra yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Kabule göre de, tenkis davalarında seçimlik hakkın kullanıldığı tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmüş olması isabetsiz olduğu gibi, davalılara eşit oranda kazandırmada bulunulduğu halde, yargılama giderlerinden davalıların müteselsilen sorumlu tutulmuş olmaları da isabetsizdir.
Yine kabule göre; tenkis isteği kabul edildiği halde, hükmün ferileri kısmında yargılama giderleri hüküm altına alınırken sanki kısmen kabul edilmiş gibi, “ kabul ve ret oranına göre ” diye belirtilmek suretiyle karar verilmiş olması da doğru değildir.
Davalı G..S..vekilinin belirtilen nedenlerle temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 06.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
