Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : ...Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nin ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatlerine ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.07.2012 tarihli ve 376-296 sayılı hükümlerin katılan ... vekili, şikâyetçi ... ve sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ...Ceza Dairesince 13.10.2014 tarih ve 4049-9528 sayı ile;
"Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Dosya kapsamına göre, ... Holding A.Ş."nin bağlı ortaklığı olan ... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin hissedarı olduğu anlaşılan şikâyetçi ..."in sanıklara atılı suçların mağduru konumunda olduğu anlaşılmakla, davaya katılma ve kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin 01.10.2012 havale tarihli dilekçe ile tarafından temyiz edilmesi karşısında, mahkemenin hukuki değerden yoksun nitelikteki katılma isteminin reddine ilişkin kararının 5271 sayılı CMK"nın 237/2 ve 260/1. maddeleri gereğince kaldırılmasına ve adı geçenin davaya katılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar haklarında sahtecilik suçundan dava açılmadığı ve hüküm kurulmadığı gözetilerek yapılan incelemede:
...
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde anlatılan dava konusu somut olayda, değer tespiti hususunda danışmanlık yapan... Yatırım Menkul Değerler A.Ş. ve alt danışman ... Mühendislik ve Danışmanlık Ltd. Şti. yetkilileri haklarında bilirkişilik görevini suistimal suçundan yürütülüp, ... ve ... C.Başsavcılıkları arasında yetkisizlik kararlarına konu olan soruşturma evrakının akıbeti araştırılıp, ilgililer haklarında dava açılmışsa ve mümkünse söz konusu dosyanın iş bu dava dosyası ile birleştirilmesinden, aksi hâlde bahse konu soruşturma ya da dava dosyasının onaylı ve okunaklı bir sureti dosya arasına alındıktan sonra, en son suç tarihinin arsanın ... Emlak A.Ş."ye satıldığı 13.04.2007 olduğu da gözetilip, ihaleyi kazanan ... Ortak Girişim Sağlık Eğitim Turizm İnşaat Otomotiv San. ve Tic. A.Ş. yetkilisi olan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."nin şirkete ait 906 ada 37 parsel sayılı arsanın değerini, danışman ve alt danışman firmanın yetkilileri ile fikir ve eylem birliği içerisinde ve kasten gerçeğe aykırı olarak gerçek değerinin oldukça altında saptanmasına neden olma ve bundan menfaat sağlama biçimindeki eylemlerinin kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin toplanıp açıklanan kanıtlar tartışılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken noksan ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraat hükmü tesisi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nin TCK"nın 158/1-e-son, 62, 52/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay 2 hapis ve 77.083,320 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba, sanık ... hakkındaki kamu davasının ölmesi nedeniyle düşmesine, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."un resmî belgede sahtecilik suçundan beraatlerine ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince 28.09.2016 tarih ve 378-294 sayı ile verilen hükümlerden mahkûmiyet hükümlerinin sanıklar müdafileri ve beraat hükümlerinin ise katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ...Ceza Dairesince 13.06.2017 tarih ve 544-2592 sayı ile;
"Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK"nın 53/1. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin ilamının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Bozmaya uyulup, delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafıilerinin temyiz itirazlarının reddiyle eleştirilen husus dışında usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,
Sanık ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Kamu davasının sanığın ölümü nedeniyle TCK"nın 64/1 ve CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca düşürülmesi yerine düşmesine karar verilmesi,
Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak bu cihet yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hükümde yer alan "düşmesine" ibaresinin "TCK"nın 64/1 ve CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca düşürülmesine" şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Suç tarihlerinde Özelleştirme İdaresi Başkanı ile Değer Tespit Komisyonu ve İhale Komisyonu Başkan ve Üyeleri olan sanıkların, ... Holding ve bağlı müesseselerin özelleştirilme işlemleri kapsamında ... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin özelleştirmesi amacı ile düzenlenen Ocak 2005 tarihli tanıtım ve değerleme dokümanında özelleştirmeye konu sanayi alanı olarak gözüken taşınmaz imarının özelleştirme idaresince özel koşullu ticaret alanı ile park ve yeşil alan olarak değiştirilmesi, bu değişikliğin tanıtım dokümanına sonradan eklenmesi, ihale şartnamesi ve tanıtım dokümanı alan on bir firmaya ise bu değişiklik eklenmeden önceki dokümanların verilmesi şeklindeki eylemlerinin 5237 sayılı TCK"nın 204/2. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu oluşturduğunun iddia edilmesi karşısında, kamu görevlisi olan sanıklar haklarında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca yetkili merciden bu suç yönünden soruşturma izni alındıktan sonra dava açılması gerektiği gözetilmeden, genel hükümlere göre yapılan soruşturma sonucu açılan kamu davasına devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK"nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının; herkesi tatmin edecek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması, Yargıtayın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğünün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin ve değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ilkelerine uyulması gerektiği hâlde, yeterli gerekçe gösterilmeden yazılı şekilde sanıklar haklarında beraat kararları verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.09.2017 tarih ve 47065 sayı ile;
“...... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/376 esas sayılı dosyasında (2010/50608 esas numaralı iddianame ile müştekisi ... olan, Özelleştirme İdaresi görevlisi 9 kişi hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan suç tarihi 2005 yılı Ocak, Şubat, Mart ayları gösterilip açılan dava) 18.01.2010 tarihli celsede iddia makamının talebine uygun olarak ..."un katılma talebi kabul edilmiştir. Bu dosya ile birleşen ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/211 esas (2010/17601 esas numaralı iddianame ile müştekisi ... olan, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında suç tarihi 20.04.2005 olan ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan dava) ve ... 22. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/741 esas (2008/29503 esas numaralı iddianame ile müştekileri ... ve ... olan Özelleştirme İdaresi görevlisi 9 kişi hakkında görevi kötüye kullanma, görevi ihmal suçlarından suç tarihi Ocak 2005-31.03.2005-20.04.2005-13.04.2007 tarihleri arası olarak gösterilip açılan dava) sayılı dosyalarına ilişkin olarak da 24.06.2010 tarihli celsede ... ve ..."un kamu davasına katılmasına karar verilmiştir. Mahkeme ... ile aynı durumda olan ve ... Pamuklu Mensucat A.Ş. hissedarı ..."in katılma talebini birkaç celse inceledikten sonra 18.05.011 tarihli celsede "suçtan doğrudan zarar görmediği anlaşıldığından katılma talebinin reddine" demek suretiyle kabul etmemiştir. Kaldı ki 22. Asliye Ceza Mahkemesince 05.11.2009 tarihli celsede iddia makamının talebi üzerine ..."in "atılı suçtan doğrudan doğruya ve dolayısıyla bir zarar görmesi hususu söz konusu olmadığından müdahilliğinin kaldırılmasına" denilmek suretiyle katılma kararı kaldırılmıştır.
Yüksek Yargıtay ...Ceza Dairesi 13.10.2014 tarihli ve 4049 -9528 sayılı ilamında mahkemece katılma talebi reddedilen ve müşteki olarak temyiz talebinde bulunan ... hakkında ... Pamuklu Mensucat A.Ş. hissedarı ve atılı suçların mağduru konumunda olduğu gerekçesiyle katılan sıfatını kabul edip, diğer katılan ... ile birlikte temyiz istemleri kabul edilerek sanıklar hakkındaki ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen 12.07.2012 tarihli beraat kararı bozulmuş ise de bütün dosya kapsamına göre katılan ... ve katılma talebi mahkemece reddedilen ..."in atılı suçtan doğrudan doğruya zarar gören sıfatı taşımadıkları, katılanların şirket hisseleri üzerinde özelleştirme ile ilgili bir tasarruf yapılmamış, şirketin ... Holding’e ait % 99,99’luk kısmı özelleştirme kapsamında işlem görerek ... Ortak Girişim Grubuna devredilmiştir. Katılanların hisselerinde bir azalma veya artışın olduğuna dair dosyaya yansımış somut bir delil yoktur. Katılanların hisselerinin değeri şirketin değerinin artması ile bilakis yükselmiştir. Kaldı ki müsnet suçun da kamu güvenilirliğine karşı suçlardan olması nedeniyle zarar görenin kamu olduğu, nitekim Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 23.02.2015 tarihli ve 2517-21270 sayılı ilamında da bahsedildiği (sanıklara yüklenen suçtan zarar görenin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı olduğu, M.T"nin, kamu kurumu zararına nitelikli dolandırıcılık eylemi nedeniyle herhangi bir zararının bulunmadığı dikkate alınarak, doğrudan doğruya zarar görmeyen M.T"nin, bu suç açısından kamu davasına katılma hakkının bulunmadığı ve usulsüz verilmesinden dolayı hukuken geçersiz olan katılma kararının hükmü temyiz etme yetkisi vermeyeceği) ve Yüksek Yargıtay kararları ile istikrar kazanan uygulamaya göre gerçek kişilerin katılan olamayacağı gözetilip temyiz talebinin ayrı ayrı reddedilmesi gerekirken yazılı şekilde işin esasına girilerek bozma kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır" düşüncesi ve nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı, yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğu, suç tarihinin yanlış belirlendiği ve adli para cezasının eksik tayin edildiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay ...Ceza Dairesince 23.10.2017 tarih ve 5387-4496 sayı ile; nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı, yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğu, suç tarihinin yanlış belirlendiği ve adli para cezasının nasıl tayin edildiği hususlarına ilişkin yapılan itiraz nedenleri yerinde görülerek kabul edildiği, kamu davasına katılma konusundaki itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle dosyanın Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderildiği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 23.11.2017 tarih ve 47065 sayı ile;
“1- ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/46548 soruşturma sayılı iddianamesinde, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/378 esas sayılı dosyasında ve Yüksek Dairenizin ilamında da belirtildiği üzere ... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin özelleştirilmesi amacı ile düzenlenen tanıtım ve değerleme dokümanında özelleştirmeye konu "sanayi alanı" olarak gözüken taşınmaz imarının Özelleştirme İdaresince "özel koşullu ticaret alanı ile park ve yeşil alan" olarak değiştirilmesi, bu değişikliğin tanıtım dokümanına sonradan eklenmesi, ihale şartnamesi ve tanıtım dokümanı alan on bir firmaya ise bu değişiklik eklenmeden önceki dokümanların verilmesi şeklindeki sanıklara atfedilen eylemlerin tarihi Ocak 2005"tir. Resmî evrakta sahtecilik suçu düzenlendiği anda oluşur. Suç tarihi itibari ile 765 sayılı TCK"nın 339/2. maddesi kapsamında bulunan resmî evrakta sahtecilik suçunun aynı Kanun"un 102/3. maddesi gereğince 10 yıllık dava zamanaşımına tabi olması gerekmektedir. Dosya kapsamından sanıklar hakkında 31.03.2015 tarihinde iddianame düzenlendiği ve bu zamana kadar da dava zamanaşımını kesen ve durduran herhangi bir sebep gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Sanıklar hakkında dava zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilmesi gerekirken 4483 sayılı Kanun kapsamında izin alınması gerekçesiyle bozma kararı verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
2- Başbakanlık Makamının 05.04.2007 tarihli ve TEFTİŞ.M:034 sayılı olurlarına istinaden yapılan ön inceleme sonunda sanıklar hakkında 4483 sayılı Kanun gereğince yetkili merciden izin istenilmiş, Maliye Bakanlığınca 21.05.2007 tarihli soruşturma izni verilmemesine ilişkin ÖKA.0.00/310/3000 sayılı karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan itiraz üzerine Danıştay 1. Dairesinin 2007/700-812 sayılı ve 26.06.2007 tarihli kararı ile sanıkların eylemleri bir bütün olarak değerlendirilip ... Pamuklu Mensucat A.Ş. hisselerinin aşırı düşük bedelle özelleştirilmesine ilişkin eylemleri ile neden olan ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunduğu gerekçesiyle itirazın kabulüne karar vererek Maliye Bakanlığının söz konusu kararını kaldırmıştır. Danıştay 1. Dairesi bu kararında sanıkların eylemlerini bir bütün olarak irdelemiş suç vasıflandırması yapmadan sanıkların eylemlerinin soruşturulması gerektiğine karar vermiştir. Karar ve dosya kapsamına göre bu lüzumu muhakeme kararı evrakta sahtecilik suçunu da kapsamaktadır. Bu hâlde yeniden 4483 sayılı Kanun"a göre yetkili mercilerden izin istenilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
3- 4483 sayılı Kanun"un amacı; 1982 Anayasası"nın 129. maddesinin son fıkrasındaki, "memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği İdarî merciin iznine bağlıdır" şeklindeki düzenlemeye esas olarak çıkarılan 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun"un genel gerekçesinde, "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre bir suç işlendiğinde önce Cumhuriyet Savcısı tarafından hazırlık, soruşturması yapılır. Bu aşamadan sonra mahkeme önünde yapılan son soruşturmaya geçilir. Suçun ortaya çıkmasından hükmün kesinleşmesine kadar, sanık hakkında yapılacak bütün işlemlerin adlî makamların görev ve yetkisi içinde bulunması genel kuraldır. Ancak etkili, verimli, süratli ve saygın bir kamu yönetimi de toplumun vazgeçemeyeceği bir olgudur. Kamu yönetiminin hizmet görürken bunu memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yapacağı tabiidir. Bu noktada, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevleri kamusal yetki ve usuller kullanmak suretiyle ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu görevleri sebebiyle işledikleri suçlar nedeniyle doğrudan doğruya ceza kovuşturmasına tâbi tutulmaları, kamu hizmetinin işleyişinde aksamalara ve kamu otoritesinin saygınlığının zedelenmesine yol açabilir. Bu sakıncaları gidermek, memurlar ve diğer kamu görevlilerini asılsız isnat ve iftiralar karşısında korumak için bunların görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında adlî makamların kovuşturma yapmasından önce idarenin bir inceleme yapmasını ve bu incelemenin sonucuna göre olayın yetkili ve görevli adlî mercie intikal ettirilmesini öngören sistemler geliştirilmiştir. Nitekim Anayasamızın 129. maddesinin son fıkrasında da "Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği İdarî merciin iznine bağlıdır" hükmüne yer verilmek suretiyle sözü edilen sistem, Anayasal güvence altına alınmıştır. 4483 sayılı Kanun"un 2. maddesinde "Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır demektedir.
Dosya içeriğinden anlaşılacağı gibi kamu görevlisi olan itirazımıza konu sanıklara atfedilen "... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin özelleştirmesi amacı ile düzenlenen tanıtım ve değerleme dokümanında özelleştirmeye konu "sanayi alanı" olarak gözüken taşınmaz imarının Özelleştirme İdaresince "özel koşullu ticaret alanı ile park ve yeşil alan" olarak değiştirilmesi, bu değişikliğin tanıtım dokümanına sonradan eklenmesi, ihale şartnamesi ve tanıtım dokümanı alan on bir firmaya ise bu değişiklik eklenmeden önceki dokümanların verilmesi" şeklindeki Ocak 2005 tarihli eylemleri nedeni ile bugüne kadar görevi kötüye kullanma, görevi ihmal ve ihaleye fesat karıştırma suçlarından soruşturma ve kovuşturmaya maruz kaldıkları anlaşılmaktadır. Yüksek Dairenizce hükümde belirtildiği gibi yeniden 4483 sayılı Kanun gereğince izin alınması yukarıda belirtilen Kanun"un konuluş amacına aykırı olup yıllardır süren bir soruşturma ve kovuşturma işlemine kamu görevlisi olan sanıkların maruz kalmasına yol açmakta olup kanunun gerekçesi ile de çelişmektedir", görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay ...Ceza Dairesince 01.02.2018 tarih ve 6430-338 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan kurulan beraat hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında sanıkların eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmekle, özelleştirilen anonim şirkette hisse sahibi olan katılanların kamu davasına katılma ve hükümleri temyiz etme hak ve yetkilerinin olup olmadığının,
2- Sanıklar hakkında resmî belgede sahtecilik suçu açısından suç tarihinin tespiti ile buna göre dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca inceleme tarihinden önce dava zamanaşınının gerçekleşip gerçekleşmediğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
... Cumhuriyet Başsavcılığının 22.04.2010 tarihli ve 17601-902 sayılı iddianamesi ile; Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca ... Holding A.Ş.’ye ait ... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin kamu hissesinin özelleştirilmesine ilişkin yapılan ihale nedeniyle ihale komisyonu başkanı ile komisyon üyeleri hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığının 03.11.2009 tarihli ve 128345-50608 sayılı iddianamesi ile ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı ve bu davanın ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/376 esas sayılı dosyasında görüldüğü, aynı ihalenin satın alma yönünden ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nin suç tarihinde şirketleşmemiş hâli ile "... Ortak Girişim Grubu" adı altında ihaleye girdikleri ve ihaleyi aldıkları, ... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin % 99,9 oranındaki kamu hissesinin özelleştirilmesi amacıyla düzenlenen Ocak 2005 tarihli tanıtım dokümanında özelleştirilmesi yapılan ... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin “sanayi alanı” olarak gözüken taşınmaz imarının Özelleştirme Yüksek Kurulunca “özel koşullu ticaret alanı, park ve yeşil alan” olarak değiştirildiği, 2005 yılı Ocak ayı içerisinde yapılan değişikliğin hazırlayan firmaya bildirildiği, yapılan değişikliğin tanıtım dokümanına sonradan eklendiği, ihale şartnamesi ve tanıtım dokümanı alan 11 firmanın, tanıtım dokümanında değişiklik yapılan ve sonradan eklenen belgelerden haberdar olduğuna dair herhangi bir bilginin yer almadığı ve imar planındaki değişikliğe ilişkin eklemenin tanıtım dokümanına ne zaman eklendiğine dair bir tutanağın bulunmadığı, bu şekilde yapılan ihalede girişimcilerin ihaleye ilişkin bu işlemler nedeniyle ihale kurallarından haberdar olmamaları nedeniyle açıklık ve rekabet ilkelerine uymayan şüpheliler ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nin ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediklerinden bahisle kamu davası açıldığı, yargılama sırasında ... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin hissedarı ...’un "katılan", vekilinin de “katılan vekili” sıfatıyla duruşmalara kabulüne karar verildiği, anılan şirketin kamuya ait olmayan kısmında şirketin kurucu hissedarı olan ...’in katılma talebinin suçtan doğrudan zarar görmediği gerekçesi ile reddedildiği, yapılan yargılama sonunda sanıklar hakkında beraat kararı verildiği, hükümlerin katılan ... vekili ve katılma istemi reddolunan ... ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafisinin beraat kararlarının gerekçesine yönelik olarak temyiz talebinde bulunduğu, Yargıtay ...Ceza Dairesince ... Holding A.Ş."nin bağlı ortaklığı olan ... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin hissedarı olduğu anlaşılan şikâyetçi ..."in katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar gördüğü ve hükümleri temyiz etmeye hakkı bulunduğu kabul edilerek katılma isteminin reddine dair kararın CMK"nın 237/2. maddesi uyarınca kaldırılarak kamu davasına katılmasına karar verildikten sonra, en son suç tarihinin arsanın ... Emlak A.Ş."ye satıldığı 13.04.2007 olduğu da gözetilerek sanıklar hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulduğu, söz konusu eksiklikler giderildikten sonra sanıkların eylemlerinin kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin toplanıp açıklanan kanıtlar tartışılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükümlerin bozulduğu, bozma ilamına uyan ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince sanık ...’ın ölmesi nedeniyle hakkındaki kamu davasının düşmesine, diğer sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetlerine karar verildiği, hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ...Ceza Dairesince sanık ... hakkındaki hükmün düzeltilerek onandığı, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki hükümlerin de onandığı,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca katılmalarına karar verilen şirket hissedarlarının katılma ve hükmü temyiz etme haklarının olmadığına, sanıklara atılı suçun unsurlarının oluşmadığına, suç tarihinin ihalenin Özelleştirme Yüksek Kurulunca onandığı ve özelleştirme sonucu ... Holding’e ait mal varlığının aktif ve pasifi ile birlikte ... Ortak Girişim Grubu’na devredildiği 13.06.2005 tarihi olup yanılgılı tayin edildiğine, adli para cezalarının nasıl hesaplandığına ve kararın gerekçesinin yeterli olmadığına dair yapılan itirazın Özel Dairece şirket hissedarlarının katılma ve hükmü temyiz etme hakları olmadığına ilişkin itiraz nedeni yerinde görülmeyip reddedilmiş olup diğer itiraz sebepleri kabul edilerek sanıklar hakkında eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile hükümler kurulduğundan bahisle hükümlerin bozulmasına karar verildiği,
Katılma kararı verilen ...’un, ... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin % 99,99 oranındaki kamu hissesinin özelleştirilmesinden ve ihaleyi kazanan şirketle sözleşmenin imzalandığı tarih olan 12.07.2005 tarihinden sonra, adı geçen şirketin özeleştirilmeye tabi olmayan hissesi kapsamında bulunan 750 adet hisseyi 04.09.2006 ve 05.09.2006 tarihlerinde satın aldığı, katılma kararı verilen ...’in ise anılan şirketin kurucu ortaklarından ve hissedarı olduğu,
Yargıtay ...Ceza Dairesinin 13.10.2014 tarihli ve 4049-9528 sayılı kararında kamu görevlisi olan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan dava açılmadığı husususun gözetilmesi üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 31.03.2015 tarihli ve 46584 sayılı iddianame ile adı geçen sanıklar hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan kamu davasının açıldığı ve sanıkların beraatlerine karar verildiği, hükümlerin katılan ... vekili tarafından temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Dolandırıcılık suçu TCK"nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, aynı Kanun"un 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
TCK"nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
"Hile", Türk Dili Kurumu Sözlüğü"nde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, ... 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 456.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 650.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ... 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 462.).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren "Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık" suçu ise; suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK"nın 158/1-e maddesinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...e- Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak, işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.", son cümlesi ise "Ancak, ... (e), ... bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde iken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun"un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla", son cümledeki "üç yıldan" ibaresi ise "dört yıldan" şeklinde değiştirilmiştir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için "mağdur", "suçtan zarar gören" ve "malen sorumlu" kavramları ile "kamu davasına katılma" kurumu üzerinde de durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK"nın 237/1. maddesinde; “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup halinde belirtilmiştir. Bu düzenleme, 1412 sayılı CMUK"un 365. maddesindeki; “Suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir” hükmü ile benzerlik göstermekte ise de yeni hükme, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde; öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada yer almasına öğreti ve uygulamada “davaya katılma” veya “müdahale” denilmekte, davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde ise davaya katılma isteminde bulunan kişi “katılan” ya da “müdahil” sıfatını almaktadır.
Gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nda, gerekse 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu"nda kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı halinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin “suçtan zarar görmesi” şartı aranmış, ancak kanunda “suçtan zarar gören” ve “mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi, zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tâbi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle konuya açıklık kazandırılırken öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen, “mağdur”, “suçtan zarar gören” ve “malen sorumlu olan” kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir.
Malen sorumlu; yargılama konusu işin hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddî ve malî sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü"nde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. TCK"nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de, bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Adalet Yayınevi, ..., 2015, s. 289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, ..., 2015, s. 214-217; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, ..., 2015, s. 106-107; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, ..., 2010, s. 7702-7703).
Suçun mağduru belli bir kişi ise o kişinin şikâyet ve davaya katılma hakkı vardır. Tüm toplumun suçun mağduru olduğu durumlarda toplumun bir bireyi olan kişinin, yani geniş anlamda mağdurun şikâyet ve davaya katılma hakkı yoktur. Bu hâllerde toplum adına Cumhuriyet savcısı görev ifa etmektedir.
Kamu davasına katılma için aranan "suçtan zarar görme” kavramı kanunda açıkça tanımlanmamış, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hâli” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulunun 08.11.2016 tarihli ve 830-412, 03.05.2011 tarihli ve 155–80, 04.07.2006 tarihli ve 127–180, 22.10.2002 tarihli ve 234–366 ile 11.04.2000 tarihli ve 65–69 sayılı kararlarında; “dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez.” şeklinde açıkça ifade edilmiştir.
Bu aşamada "Cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi"ne değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi; temyiz davasının yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı tarafından açıldığı durumlarda, temyiz davası sonucunda sanığın durumunun ağırlaştırılamayacağı, sanığın aleyhine sonuç doğuracak şekilde düzeltmelerin yapılamayacağını veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak önceki hükümden daha ağır olamayacağı anlamına gelmektedir.
Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada “lehe yasa yolu davası üzerine aleyhe değiştirememe zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe kötüleştirememe, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Bu kural, 5252 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca 1412 sayılı CMUK’nın 326. maddesinin 4. fıkrasında; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuş olup CMK"nın 307. maddesinin 4. fıkrasında da "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde ifade edilmiştir. Ceza muhakemesi hukukumuzda bu maddeler dışında cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre; ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, ancak gerek 1412 sayılı CMUK"nın 326. maddesinin son fıkrası gerekse CMK"nın 307. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin % 99,9 oranındaki kamu hissesinin özelleştirilmesi amacıyla pazarlık usulü ile yapılan ihalede düzenlenen Ocak 2005 tarihli tanıtım dokümanında, özelleştirilmesi yapılan ... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin “sanayi alanı” olarak gözüken taşınmaz imarının Özelleştirme Yüksek Kurulunca “özel koşullu ticaret alanı, park ve yeşil alan” olarak değiştirildiği, 2005 yılı Ocak ayı içerisinde yapılan değişikliğin, tanıtım dokümanını hazırlayan firmaya bildirildiği, yapılan değişikliğin tanıtım dokümanına sonradan eklendiği, ihale şartnamesi ve tanıtım dokümanını alan 11 adet firmanın tanıtım dokümanında değişiklik yapılan ve sonradan eklenen belgelerden haberdar olduğuna dair herhangi bir bilginin yer almadığı ve imar planındaki değişikliğe ilişkin eklemenin tanıtım dokümanına ne zaman eklendiğine dair bir tutanağın bulunmadığı ve bu şekilde ihalenin yapıldığı, bu nedenle girişimcilerin ihaleye ilişkin bu işlemler nedeniyle ihale kurallarından haberdar olmamaları nedeniyle ... Ortak Girişim Grubu adı altında ihaleyi kazanan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nin ihaleye fesat karıştırma suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında sanıklar hakkında verilen beraat hükümlerinin, kararın gerekçesine yönelik olarak sanıklar müdafisi ile katılan ... ve katılma istemi reddolunan ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece şikâyetçi ..."in kamu davasına katılmasına karar verildikten belirtilen eksiklikler giderildikten sonra sanıkların eylemlerinin kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin toplanıp açıklanan kanıtlar tartışılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükümlerin bozulduğu ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ise resmî belgede sahtecilik suçundan dava açılmadığı hususunun da gözetildiği uyuşmazlık konusu olayda;
İddianamedeki anlatım karşısında 20.04.2005 tarihinde gerçekleştirilen söz konusu ihalenin 13.06.2005 tarihinde Özelleştirme Yüksek Kurulunca onaylandığı ve 12.07.2005 tarihinde hisse satış sözleşmesinin imzalandığı ve bu tarihten sonra ... Pamuklu Mensucat A.Ş."ye ait mal varlığının aktif ve pasifi ile birlikte ... Ortak Girişim Grubu’na devredildiği, katılma kararı verilen ...’in ... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin % 99,99 "luk hissesi olan kamu payı dışındaki kısımda hissedar olup kurucu ortaklarından olduğu, şikâyetçi ...’un ise ihale sürecinden ve ... Pamuklu Mensucat A.Ş."nin malvarlığının ... Ortak Girişim Grubu’na devredilmesinden sonra özelleştirme kapsamında bulunmayan hisse sahiplerinden 04.09.2006 ve 05.09.2006 tarihlerinde hisse satın aldığı anlaşılmakla; şikâyetçilerin hisselerinin özelleştirilmeye konu olmadığı, sanıklar hakkındaki iddiaların ise yapılan özelleştirme işlemi sırasında gerçekleştirdikleri belirtilen bir kısım usulsüzlük olduğu, sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan dava açıldığı ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulduğu, söz konusu suçlardan zarar görenin Hazine ve Maliye Bakanlığı olduğu, kaldı ki şikâyetçi ...’un ihale sürecinden çok sonra özelleştirme kapsamında bulunmayan hisse sahiplerinden hisse satın aldığı, şirketin daha önce gerçekleşmiş olan özelleştirme konusu olan satışına ilişkin işlemden doğrudan zarar görmediği, aksi hâlde bir kısım hissesi özelleştirilmeye tabi tutulan şirketin özelleştirilmesine ilişkin işlemlerinin, daha sonra özelleştirilmeyen hisselerini devralan kişi ya da kuruluşlar tarafından dava konusu edilmesi sonucunu ortaya çıkabileceği birlikte değerlendirildiğinde; şikâyetçilerin bu suçun mağduru olmadıkları, dolaylı ve muhtemel zararların da davaya katılma hakkı vermediği, buna bağlı olarak şikâyetçiler ... ve ...’un sanıklar hakkında açılan davaya katılma ve hükümleri temyiz etme hak ve yetkileri bulunmadığı anlaşılmakla, Özel Dairece Yerel Mahkemenin sanıklar hakkında kurulan ilk karar olan beraat hükümlerini şikâyetçi ... vekilinin ve ..."in temyiz talepleri doğrultusunda incelemesi usul ve kanuna aykırıdır.
Yerel Mahkemece sanıklar hakkında verilen ilk karar olan beraat hükümlerinin şikâyetçiler ... vekili ve ... tarafından aleyhe, sanıklar müdafisi tarafından ise beraat kararının gerekçesine yönelik temyiz isteminde bulunulduğu, Özel Dairece şikâyetçiler ... vekili ve ..."in talepleri doğrultusunda yapılan inceleme sonucunda sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan dava açılmadığı hususunun gözetildiği ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik yapılan incelemede sanıklar hakkında eksik araştırma ile hükümler kurulduğundan bahisle hükümlerin bozulmasına karar verilmesi üzerine anılan sanıklar hakkında aleyhlerine sonuç doğuracak şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet, sanık ..."ın ise ölmesi nedeniyle kamu davasının düşmesi, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ise resmî belgede sahtecilik suçundan beraat hükümlerinin verildiği, verilen mahkûmiyet hükümleri yönünden sanıklar müdafisinin, beraat hükümleri yönünden ise şikâyetçi ..."un vekilinin temyiz istemi üzerine Özel Dairece inceleme yapıldığı anlaşılmakla, karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 5252 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca 1412 sayılı CMUK’nın 326. maddesinin 4. fıkrasındaki düzenleme uyarınca aleyhe bozma yasağı uyarınca temyiz davasının yalnızca sanık veya müdafisi tarafından açıldığı durumlarda, temyiz davası sonucunda sanığın durumunun ağırlaştırılamayacağı göz önüne alındığında Yerel Mahkemece sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan ilk karar olan beraat hükümlerinin katılma ve hükümleri temyiz etme hakkına sahip olmayan şikâyetçiler ... vekili ve ..."in temyiz talepleri doğrultusunda incelendiğinden, adı geçen sanıklar müdafisinin beraat kararının gerekçesine yönelik yaptığı temyiz talebinin ise incelenmediği anlaşılmakla; şikâyetçiler ... ve ..."in temyiz dilekçesi doğrultusunda temyiz incelemesi yapılması usul ve kanuna aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından, Yargıtay ...Ceza Dairesinin 13.10.2014 tarihli ve 4049-9528 sayılı sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki bozma kararı ile bu karara uyan ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.09.2016 tarihli ve 378-294 sayılı kararı ile adı geçen sanıklar hakkındaki Yargıtay ...Ceza Dairesinin 13.06.2017 tarihli ve 544-2592 sayılı onama ve düzeltilerek onama kararı ile itiraz üzerine verilen Yargıtay ...Ceza Dairesinin 23.10.2017 tarihli ve 5387-4496 sayılı bozma kararı hukuki değerden yoksun olup, ortadan kaldırılmasına, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.07.2012 tarihli ve 376-296 sayılı kararının sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafisinin beraat kararının gerekçesine yönelik temyiz istemi hakkında Özel Dairece inceleme yapılması için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Yerel Mahkemece verilen ilk karar olan beraat hükümlerinin, şikâyetçiler ... vekili ve ... ile sanıklar müdafisi tarafından beraat kararının gerekçesine yönelik temyiz isteminde bulunulması üzerine Özel Dairece sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan dava açılmadığı husususun gözetilmesi üzerine adı geçen sanıkların resmî belgede sahtecilik suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı ve sanıklar hakkında beraat hükümleri kurulduğu, verilen beraat hükümlerinin şikâyetçi ... tarafından temyiz edildiği anlaşılmakla; yukarıda açıklanan nedenlerle Yerel Mahkemece sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerini temyiz etme hak ve yetkileri ile kamu davasına katılma hakları olmayan şikâyetçiler ... vekili ve ..."in temyiz istemi üzerine Özel Dairece yapılan inceleme sırasında anılan sanıklar hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan dava açılmadığının gözetilmesi üzerine kamu davasının açıldığı anlaşıldığından karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 5252 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca 1412 sayılı CMUK’un 326. maddesinin 4. fıkrasındaki düzenleme uyarınca aleyhe bozma yasağı uyarınca temyiz davasının yalnızca sanık veya müdafisi tarafından açıldığı durumlarda, temyiz davası sonucunda sanığın durumunun ağırlaştırılamayacağı ve sanıklar müdafisinin beraat kararının gerekçesine yönelik temyiz isteminde bulunduğu sonucuna varıldığından temyiz davası sonucunda sanıkların durumlarının ağırlaştırılamayacağı göz önüne alındığında birinci uyuşmazlık konusunda şikâyetçiler ... ve ..."in temyiz etme hak ve yetkileri ile kamu davasına katılma hakları olmadığına karar verildiğinden ulaşılan bu sonuç karşısında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Yargıtay ...Ceza Dairesinin 13.10.2014 tarihli ve 4049-9528 sayılı sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki bozma kararı ile bu karara uyan ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.09.2016 tarihli ve 378-294 sayılı kararı ile adı geçen sanıklar hakkındaki Yargıtay ...Ceza Dairesinin 13.06.2017 tarihli ve 544-2592 sayılı onama ve düzeltilerek onama kararı ile itiraz üzerine verilen Yargıtay ...Ceza Dairesinin 23.10.2017 tarihli ve 5387-4496 sayılı bozma kararı hukuki değerden yoksun olup ortadan kaldırılmasına, temyiz ve katılma hakkı bulunmayan şikâyetçiler ... ile vekilinin ve ..."in Yerel Mahkemece verilen 12.07.2012 tarihli ve 376-296 sayılı hükümlere yönelik temyiz isteklerinin CMUK"nun 317. maddesi uyarınca reddine, Yerel Mahkemece sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen 12.07.2012 tarihli ve 376-296 sayılı beraat hükümlerinin gerekçesine yönelik adı geçen sanıklar müdafisinin temyiz istemi hakkında inceleme yapılması için dosyanın, Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel kurulu Üyesi; şikâyetçi ..."in temyiz ve katılma hakkı bulunduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay ...Ceza Dairesinin 13.10.2014 tarihli ve 4049-9528 sayılı sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki bozma kararı ile bu karara uyan ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.09.2016 tarihli ve 378-294 sayılı kararı ile adı geçen sanıklar hakkındaki Yargıtay ...Ceza Dairesinin 13.06.2017 tarihli ve 544-2592 sayılı onama ve düzeltilerek onama kararı ile itiraz üzerine verilen Yargıtay ...Ceza Dairesinin 23.10.2017 tarihli ve 5387-4496 sayılı bozma kararı hukuki değerden yoksun olup ORTADAN KALDIRILMASINA, temyiz ve katılma hakkı bulunmayan şikâyetçiler ... ile vekilinin ve ..."in Yerel Mahkemece verilen 12.07.2012 tarihli ve 376-296 sayılı hükümlere yönelik temyiz isteklerinin CMUK"nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
3- Yerel Mahkemece sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen 12.07.2012 tarihli ve 376-296 sayılı beraat hükümlerinin gerekçesine yönelik adı geçen sanıklar müdafisinin temyiz istemi hakkında inceleme yapılması için dosyanın, Özel Daireye gönderilmek üzere
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede, şikâyetçi ..."un temyiz ve katılma hakkı bulunmadığına oy birliğiyle, şikâyetçi ..."in ise temyiz ve katılma hakkı bulunmadığına oy çokluğuyla karar verildi.