Danıştay 7. Daire 2016/466 Esas 2021/807 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/466
Karar No : 2021/807

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü) …
VEKİLİ :Av. …
2- (DAVACI) …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ile POS cihazıyla tefecilik faaliyetinde bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle, adına, 2011 yılının Ocak ilâ Ekim dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi, kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesinin 1. bendi uyarınca uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: GSM şirketi bayisi olmayan davacının yeterli kapasite ve ticaret ortamı olmadan kısa sürede yüksek satışlar yapmasının ekonomik ve ticari icaplara aykırı düştüğü, kontör alış ve satış faturalarının büyük çoğunluğunun pos tefeciliği faaliyetiyle uğraşan mükelleflere düzenlendiği, mal veya hizmet alınan mükellefler arasında GSM şirketleri, bunların ana bayileri veya distribütörlerine rastlanılmadığı, POS cihazıyla yapılan çekimlere ilişkin olarak kredi kartı sahiplerince, davacıdan herhangi bir mal veya hizmet teslim alınmadığı, nakit ihtiyacına karşılık %2-%3 komisyon karşılığında kredi kartı kullanıldığının ifade edildiği, bu hususların aksi yönde davacı tarafından herhangi bir somut bilgi ve belge sunulmadığı dikkate alındığında, davacının POS cihazı kullanarak, üçüncü kişilerin nakit ihtiyacını karşılamak suretiyle elde ettiği gelirin faiz geliri olduğu, bu nedenle vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı; geçmişe dönük olarak adına mükellefiyet tesis ettirilen davacının, süresinde beyanname veremeyeceği göz önüne alındığında kesilen özel usulsüzlük cezalarının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle, üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi yönünden davanın reddine, özel usulsüzlük cezalarının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idarece, kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı; davacı tarafından, vergi tekniği raporunun tebliğ edilmeyerek savunma haklarının kısıtlandığı, ikrazatçılık faaliyetinde bulunduklarına ilişkin somut tespitlerin bulunmadığı, olayda bilirkişi incelemesi yapılmasının gerektiği ileri sürülmekte ve duruşma yapılması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmuş, davalı idarece, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesinc duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.



(X) KARŞI OY :
Temyiz başvurusu, ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca, 2011 yılının Ocak ila Ekim dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle açılan davada, işlemleri kısmen iptal eden, kısmen de davayı reddeden mahkeme kararının bozulması istemlerine ilişkindir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Dördüncü kitabı ceza hükümleri başlıklı olup, 331. maddede, vergi kanunları hükümlerine aykırı hareket edenlerin bu kitapta yazılı vergi cezaları (vergi ziyaı cezası ve usulsüzlük cezaları) ve diğer cezalar ile cezalandırılacakları belirtilmiştir.
Şekle ve usule müteallik hükümlere riayet etmeme 213 sayılı Kanun'da "usulsüzlük" olarak tanımlanmıştır. Kanunda, vergi mükelleflerinin ve sorumlularının vergi kanunlarında yazılı bazı belge ve defterleri düzenleme, bulundurma, verme ve alma yükümlülüklerine aykırı davranışlarından dolayı genel usulsüzlük esaslarına göre daha ağır olan özel usulsüzlük cezaları öngörülmüştür. Vergi Mahkemesi kararında, maddelerde sözü edilen fiillerin kişilerin mükellefiyet kaydının olmasına bağlı olabileceği, aksi halde eylemin oluşmayacağı kabul edilmiştir. Oysa; dava konusu özel usulsüzlük cezasına ilişkin olarak böyle bir koşul bulunmamaktadır.
Aksine bir düşünce; aynı faaliyeti yasal yolla yapan mükelleflerin vergi denetimleri sonucu bu fiilin işlenmesinin saptanması halinde cezalandırabilecekleri, ancak, faaliyeti izinsiz yaptığı belirlenen kişilerin ise, mükellef olmadıkları için fiilin oluşmayacağı gibi bir ikili ayırıma gidilmesi sonucunu doğuracaktır ki, vergi kanunlarının böyle bir ayrımı amaçlayabileceği düşünülemez.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile, mahkeme kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasının olayda özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi koşullarının varlığı yönünden yeniden inceleme yapılmak üzere bozulması gerektiği oyu ile, Dairemiz kararının bu kısmına katılmıyorum.



(XX) KARŞI OY :
Temyiz başvurusu ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca, 2011 yılının Ocak ila Ekim dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle açılan davada, işlemleri kısmen iptal eden, kısmen de davayı reddeden mahkeme kararının bozulması istemlerine ilişkindir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) fıkrasında, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesi ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa ait bulunduğu, hükmü yer almıştır. Aynı Kanun'un 30. maddesinde öngörülen re'sen vergi tarhı ile ulaşılmak istenen amacın ise, ödenmesi gereken vergilerin gerçek veya gerçeğe en yakın hali ile tespit edilmesi, 134. maddesinde ise vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
Bundan dolayıdır ki, re'sen vergi tarh edilirken, beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kazanca ilişkin gerekli inceleme ve araştırmanın yapılması ve matraha ilişkin verilerin varsayım ya da kanaat yoluyla değil, somut bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerekmektedir. Türk vergi sisteminde gerçek gelirin vergilendirilmesi esas olup, varsayım ya da kanaate dayalı olarak vergilendirmeye izin verilmez.

İnceleme elemanınca, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuyla, davacının ticari ilişki içinde bulunduğu örnekseme yolu ile seçilen 4 kişinin ifadesine başvurulduğu, buna karşın davacının tüm faaliyetinin komisyon karşılığı nakit sağlayarak pos cihazından çekim yaptırmak olduğu varsayımı ile matrah farkı hesaplandığı anlaşılmıştır.
Dolayısıyla; davacı hakkında eksik inceleme ve araştırma ile dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmış olup, ikrazatçılık faaliyeti koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden eksik incelemeye dayanılarak yapılan tarh ve ceza kesme işlemlerinde hukuka uygunluk bulunmadığından davalı idarenin temyiz isteminin reddi; davacının temyiz isteminin ise kabulü ile mahkeme kararının davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyu ile, dairemiz kararına katılmıyorum.