(Kapatılan)15. Ceza Dairesi 2017/35233 E. , 2021/5031 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : Sanıklar hakkında TCK"nın 158/1-h, 62, 52/2-4, 53/1 maddeleri gereği ayrı ayrı mahkumiyet, sanık ... hakkında ayrıca TCK 58. madde
Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ... ve müdafii ile sanık ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık ..."in diğer sanık ... ile anlaşmalı olarak Edirne"ye gelerek bir firmada çalışmak üzere sekreter aranıyor ilanı verdiği, bu iş için başvuran ve hakkında ek takipsizlik kararı verilen şüpheli ... ile görüşerek aslında firmayı kendi adına kurmak istediğini ancak İstanbul"da hakkında açılan bazı davalar sonuçlanıncaya kadar firmanın kurucusu ve sahibi olarak gösterilmeyi kabul ederse işe alabileceğini söyleyerek ... adına Sistem Mühendislik isimli firmayı kurdukları, firmada başlangıçta bir faaliyet olmadığı, 2010 yılı Aralık ayı içerisinde sanık ..."in arkadaşı ve ortağı olan diğer sanık ..."ün büroya gelip gitmeye başladığı, sanık ..."ün kendisini ... ... olarak tanıttığı ve Altınkent Sitesi sakinlerinden katılan ..."ten evine kombi yapacaklarını taahhüt ederek 2745 TL, katılan ..."den evine doğalgaz tesisatı yapacağını taahhüt ederek 500 TL aldıkları, ancak sonrasında işyerini terk edip ayrıldıkları ve katılanların sanıklara ulaşamadığı, sanıkların bu şekilde tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılığı suçunu işlediği iddia edilen olayda;
TTK"nın 12. maddesinde “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.“ hükmünün, anılan Yasa"nın 11. maddesinde“ Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır ibaresi, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir "" 15. maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11"inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır“ düzenlemesi bulunmaktadır. Ticaret siciline ya da Oda"ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle, sanığın faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği araştırılarak, sanığın eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalmadığının belirlenmesi halinde, sanıkların eyleminin TCK’nın 157/1 maddesinde yer alan uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da gözönünde bulundurularak, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetine hükmedilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve müdafii ile sanık ..."ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
