Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi
Mahkemesi : ... 1. Fikrî ve Sınai Haklar Ceza
Sayısı : 399-162

Temyiz Edenler : Sanık ... müdafisi ve sanık ...
Marka hakkına tecavüz suçundan sanık ...’nın 5833 sayılı Kanun"la değişik 556 sayılı KHK’nın 61/A-1, TCK’nın 62, 52/2, 52/4 ve 53/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına; sanık ...’ün 5833 sayılı Kanun"la değişik 556 sayılı KHK’nın 61/A-1, TCK’nın 62, 52/2, 52/4, 53/1 ve 53/5. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 15.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına; ayrıca her iki sanık için taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 1. Fikrî ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 26.12.2012 tarihli ve 32-588 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 16.11.2017 tarih ve 11632-9731 sayı ile;
"İddianame içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ...’ün ... Elektronik İletişim ve Pazarlama Tic. Ltd. Şti’nin sorumlu müdürü olduğu, diğer sanık ...’nın ise bu şirkette teknik eleman olarak çalıştığı, sanıkların, ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... isimli kişileri telefon ile arayarak ... internet hizmetindeki aksaklıkları gidereceklerini, bilgisayarlarındaki anti-virüs tarama programını aktif hâle getireceklerini söyleyerek bu kişilerin evlerine gidip 3 TL karşılığında yüklenen virüs tarama programını 40-55 TL karşılığında yükleyerek üzerinde ..."in çözüm ortağı olduklarına dair ibare bulunan makbuzu verdikleri, üzerlerine giydikleri beyaz önlüklerde ve yaka tanıtım kartlarında ... yazısının bulunduğu şeklinde, sübuta eren sanıkların eylemlerinin dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, marka hakkına tecavüz suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 10.05.2018 tarih ve 399-162 sayı ile;
"Yargıtay 19. Ceza Dairesi eylemin bir bütün hâlinde sadece dolandırıcılık suçunu oluşturduğu görüşündedir. Mahkememiz bu görüşe katılmamıştır. Çünkü ... markası yönünden bu markanın sahibine yönelik olarak marka hakkına tecavüz, bu markayı da diğer hileli eylemler ile birlikte kullanarak bozma kararında isimleri belirtilen gerçek kişilere karşı dolandırıcılık suçu işlenmiştir. Tek bir eylem yoktur. Birden fazla eylem söz konusu olduğu için gerçek içtima hükümleri uygulanmalıdır. Dolandırıcılık suçundan dolayı beraat kararı verilmiş olsa bile marka hakkına tecavüz suçu ayrı ve bağımsız bir suç olarak cezalandırılmalıdır. Öteden beri yerleşik uygulama bu şekildedir. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 26/02/1988 tarih 44/1543 esas ve karar sayılı kararı mahkememizin kararı ile uyumludur. Mahkememiz ile Yargıtay 19. Ceza Dairesi arasındaki görüş aykırılığının giderilmesi ve uygulamaya yön verilmesi amacıyla bir kez de Yargıtay Ceza Genel Kurulundan karar alınması uygun bulunmuştur." gerekçesiyle direnerek, sanıkların önceki hükümler gibi cezalandırılmalarına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık ... müdafisi ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.10.2018 tarihli ve 61049 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun"un 36. maddesiyle değişik CMK"nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 05.12.2018 tarih ve 7138-12920 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin marka hakkına tecavüz suçunu mu yoksa dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
... AŞ’nin vekilleri aracılığıyla Şişli Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği 03.01.2011 tarihli şikâyet dilekçesi ile;
Şirket müşterisi olup ... ilinde ikamet eden ...’nün 13.10.2010 tarihli dilekçesiyle şirketlerine başvurarak aynı gün ... Elektronik İletişim ve Pazarlama Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. firmasından bir kişinin arayıp ... ile anlaşmaları olduğunu, antivirüs programı yüklemek istediklerini söylediğini, kendilerinin de program yüklemeye izin verdiklerini, yüklemeden sonra 40 TL ve 15 TL olmak üzere iki makbuz verdiklerini, durumdan şüphelenmeleri üzerine ... müşteri hizmetlerini aradıklarını ve böyle bir uygulama olmadığını öğrenmeleri üzerine bu durumun incelenmesini istediklerini, makbuz üzerinde ... isimli firmanın kaşesi olduğunu söylediğini,
Şirket müşterisi olup Kuşadası ilçesinde ikamet eden ...’ın 30.09.2010 tarihli dilekçesiyle şirketlerine başvurarak 28.09.2010 tarihinde ... teknik servis elemanı olarak kendilerini tanıtan iki şahsın ... programlarından faydalanması için 40 TL karşılığında güncelleme yapacaklarını söyledikleri hâlde yapmadıklarını, 40 TL ücret ödeyip makbuz aldığını ifade ettiğini,
Şirket müşterisi olup Kuşadası ilçesinde ikamet eden ...’ın dilekçe ile şirketlerine başvurarak 31.08.2010 tarihinde ...’dan aradığını söyleyen bir bayanın ...’te üye olunan pakette bir eksik olduğunu, bu sorunu 40 TL karşılığında çözebileceklerini, bu paranın bir defaya mahsus ödeneceğini, bilgisayar arızalandığında ücret ödemeden arızanın ... tarafından çözüleceğini ifade etmesi üzerine teklifi kabul ettiğini, daha sonra eve gelen kişinin güvenlik ve müzik paketi yüklediğini, “internette indireceğin her şey ücretsiz artık” dediğini, gelen şahsa 40 TL ücret ödediğini, şahsın da 40 TL’lik makbuz kestiğini, internet faturasının yüksek gelmesi üzerine durumu sorduğunda işlemi yapanların ... olmadığını öğrendiğini belirttiğini,
Şirket müşterisi olup Kuşadası ilçesinde ikamet eden ...’ın 27.10.2010 tarihli dilekçe ile şirketlerine başvurarak 24.09.2010 tarihinde kendisini arayan şahsın ... müşterisi olduğu için güvenlik programı kurarak her türlü teknik desteği vereceklerini, bunun karşılığında 40 TL ödemesi gerektiğini söylemeleri üzerine bu teklifi kabul ettiğini, Türk ... kimlik kartını gösteren ... isimli şahsın evine geldiğini, 40 TL ödeyerek makbuz aldığını, şüphelendiği için başvuru yaptığını ifade ettiğini,
Şirket müşterisi olup Kuşadası ilçesinde ikamet eden ...’ün 27.09.2010 tarihli dilekçe ile şirketlerine başvurarak kendisini arayan şahsın ...’dan aradığını, bilgisayarına virüs programı yüklenmesi için eleman göndereceğini söylediğini, teklifi kabul etmeleri üzerine 27.09.2010 tarihinde gelen şahsın bilgisayarına virüs programı yüklediğini, bilgisayarın kullanılamaz hâle geldiğini, 40 TL ödeyerek makbuz aldığını ifade ettiğini,
Şirket müşterisi olup Kuşadası ilçesinde ikamet eden ...’nun 24.09.2010 tarihli dilekçe ile şirketlerine başvurarak kendilerini arayan bir bayan şahsın Türk ...’dan aradığını, internette eksik olan programlar olduğunu, yükleme yapmaları gerektiğini söylediğini, teklifi kabul etmeleri üzerine 07.09.2010 tarihinde eve gelen şahsın bilgisayara program yüklediğini, bilgisayarın kullanılamaz hâle geldiğini, 40 TL ödeyerek makbuz aldığını ifade ettiğini,
Şirket müşterisi olup Kuşadası ilçesinde ikamet eden ...’ın 24.09.2010 tarihli dilekçe ile şirketlerine başvurarak Türk ...’dan aradığını söyleyen bir kişinin, internet hizmetlerinden bazı paketleri kullanabilmeleri için yardımcı olacaklarını söylediğini, teklifi kabul etmesi üzerine 40 TL ödediğini ifade ettiğini,
Şirket müşterisi olup ... ili, ... ilçesinde ikamet eden ...’in 05.07.2010 tarihli dilekçe ile şirketlerine başvurarak 29.06.2010 tarihinde ... müşteri hizmetlerinden aradığını söyleyen şahsın “McAfree” paketini aktif hâle getirmek için randevu talep ettiklerini, teklifi kabul etmesi üzerine 01.07.2010 tarihinde evine ... teknik servis yetkilisi olduğunu söyleyen ve üzerinde ... firmasının logolu üniforması bulunan bir şahsın gelerek adı geçen programı 30 TL karşılığında yükleyip kendisine makbuz verdiğini, şahıstan şüphelenmesi üzerine ... müşteri hizmetlerini arayıp böyle bir uygulama olmadığını öğrendiğini ifade ettiğini,
Belirterek müvekkil şirketin bilgisi ve izni olmaksızın hizmet ve ürünlerine ilişkin ticari faaliyette bulunan, şirkete ait ticari unvanını, şirketin tescilli ve tanınmış markasını, logosunu kullanan ve bu suretle haksız kazanç elde eden şahıslardan şikâyetçi olduğu,
Şişli Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.01.2011 tarih ve 120-303 sayı ile; ... Elektronik İletişim ve Pazarlama Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. adresinin ...’de bulunduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilerek dosyanın ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,
...’nün ibraz ettiği tahsilat makbuzlarında ... Elektronik İletişim ve Pazarlama Hizmetleri Tic. Ltd. Şti., ... Teknik Servis, Çamlık/... bilgilerinin yer aldığı kaşe bulunduğu, ..., ..., ..., ... ve ...’nun ibraz ettiği tahsilat makbuzlarında ... Elektronik İletişim ve Pazarlama Hizmetleri Tic. Ltd. Şti., ... Çözüm Ortağı, Konak/... bilgilerinin yer aldığı kaşe bulunduğu, ...’in ibraz ettiği tahsilat makbuzlarında ... Paz. San. Ltd. Şti., Türk ... ... Çözüm Ortağı, Alsancak/... bilgilerinin yer aldığı kaşe bulunduğu, ayrıca ...’a verilen makbuz üzerinde el yazısı ile “... internet destek” yazdığı, ...’na verilen makbuzda el yazısı ile “...” ve ...’a verilen makbuzda el yazısı ile “...” ibarelerinin bulunduğu,
Müşteki ...’in Ödemiş ilçesindeki iş yerinde ... isimli şirketin adını kullanıp bilgisayara program yüklemek için para talep ettiği iddia edilen ... ve ... hakkında ... ve Türk ... bayisi müşteri temsilcisi ...’in şikâyetçi olması üzerine yapılan soruşturma sonucunda; Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığınca ... ve ... hakkında yasal unsurları oluşmadığı belirtilen dolandırıcılığa teşebbüs suçundan 30.03.2011 tarihli ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, marka hakkına tecavüz suçu bakımından ise ... Elektronik İletişim ve Pazarlama Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. isimli firma merkezinin ...’de bulunması sebebiyle dosyanın Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığınca 30.03.2011 tarihli ve 4228-133 sayılı yetkisizlik kararı ile ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yetkisizlik kararı üzerine gelen dosyanın ana dosya ile birleştirilmesine karar verildiği,
...’ın ibraz ettiği tahsilat makbuzunda ... Elektronik İletişim ve Pazarlama Hizmetleri Tic. Ltd. Şti., ... Çözüm Ortağı, Konak/... bilgilerinin yer aldığı kaşe bulunduğu, kolluk görevlileri tarafından ... üzerinde 09.10.2010 tarihinde “Türk ...”, “...”, “...” ibareli, bu markalara ait logolu, ... isimli, T.C. kimlik numaralı ve proaktif satış unvanlı yaka kartının ele geçirildiği,
Tanık ...’in 29.06.2010 tarihli olay sebebiyle şikâyetçi olması üzerine ... ve ... hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 28.01.2011 tarih ve 661-258 sayı ile dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda; ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 17.07.2012 tarih ve 21-210 sayı ile; sanıklar hakkında beraat kararı verildiği, Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 25.05.2016 tarih ve 8224-6685 sayı ile temyiz isteminin reddine karar verilerek hükümlerin kesinleştiği,
... Ticaret Sicili Memurluğu yazısına göre; ... Elektronik İletişim ve Pazarlama Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nin temsilcisinin 05.10.2001 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle sanık ... olduğu,
Türk Patent Enstitüsü Sicil Kaydı ve Marka Tescil Belgesine göre; “...” markasının; marka numarası 2007 19161-Hizmet, marka sahibi ... AŞ, emtiası 38-Radyo ve televizyon yayın hizmetleri, haberleşme hizmetleri(internet servisi sağlama hizmetleri dahil), haber ajansı hizmetleri olduğu, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK’ya göre 22.05.2007 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle tescil edildiği,
03.01.2012 tarihli bilirkişi raporuna göre; ... AŞ adına tescilli 2007 19161 numaralı hizmet markası ve 01697 numaralı özel markanın, sanıklar tarafından aynı hizmet sektöründe, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan, bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması durumunu oluşturarak iltibasa yol açacak şekilde kullanıldığı, dolayısıyla sanıklar tarafından katılan şirkete ait tescilli markaların 556 sayılı KHK kapsamında izinsiz kullanıldığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ... aşamalarda; 13.10.2010 tarihli ... Müdürlüğüne hitaben yazılan dilekçenin kendisine ait olduğunu, babası ...’nün evde olduğu sırada evlerine ... ile anlaşmalı olduğunu söyleyen iki şahsın gelerek bilgisayarlarına antivirüs programı yüklediklerini, babasının şahıslara 55 TL ödeyip biri 40 TL diğeri 15 TL tutarında iki makbuz aldığını, yükleme sonrası bilgisayarın çöktüğünü, şüphelenmesi üzerine müşteri hizmetlerini aradığında ...’in böyle bir hizmeti olmadığını öğrendiğini,
Tanık ... aşamalarda; ... müşteri hizmetlerinden aradığını söyleyen şahsın antivirüs paketini aktif hâle getirmek için randevu talep ettiklerini, teklifi kabul etmesi üzerine birkaç gün sonra evine yakasında yaka kartı olan, ... teknik servis yetkilisi olduğunu söyleyen ve üzerinde ... firmasının logolu gömleği bulunan bir şahsın gelerek adı geçen programı 30 TL karşılığında yükleyip kendisine makbuz verdiğini, ayrıca 5 TL de KDV farkı aldığını, işlemlerin çok uzun sürmesi ve işlemleri yapan şahsın tedirgin hâlleri sebebiyle şahıstan şüphelenmesi üzerine ... müşteri hizmetlerini arayıp böyle bir uygulama olmadığını öğrendiğini, programın yüklenmesinden sonra bazı dosyaların kaybolduğunu, bir ay sonra ... isimli firmadan tekrar aranarak kendilerini şikâyet etme nedenini sorduklarını ve yapılan işlemlerin kendilerinden habersiz çalışanlar tarafından yapıldığını söylediklerini, sanık ...’ün ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/21 esas sayılı dosyasında nitelikli dolandırıcılık suçundan da yargılandığını,
Tanık ... şikâyetçi sıfatıyla kollukta; olay günü tanımadığı bir şahsın ev telefonunu arayarak ... Müdürlüğünden aradığını ve eve gelerek bilgisayara virüs programı yükleyeceklerini söylediğini, ...’dan aradığını söyledikleri için güvendiğini, teklifi kabul etmesi üzerine eve gelen şahısların 40 TL karşılığında program yüklediğini, karşılığında makbuz aldığını, bilgisayarında herhangi bir sorun çıkmadığını, kendisini kandırarak para karşılığı program yükleyen şahıslardan şikâyetçi olduğunu ve uzlaşmak istemediğini,
Tanık ... aşamalarda; iş yeri telefonunu arayan bir şahsın ... Müdürlüğünden aradığını, 40 TL karşılığında bilgisayara virüs programı yükleyeceklerini söylediğini, teklifi kabul etmesi üzerine iş yerine bir erkek ve bir kadın şahsın gelerek bilgisayarında işlemler yaptıklarını, ...’dan geldiklerini söylemeleri sebebiyle güvendiğini, makbuz karşılığında 40 TL ödeme yaptığını, bilgisayarında herhangi bir değişim olmaması sebebiyle bu şahısları tekrar aradığını ancak yardım alamadığını, kendisini kandıran şahıslardan şikâyetçi olduğunu,
Tanık ... aşamalarda; olay günü kendisini telefonla arayan şahısların ... Müdürlüğünden aradığını, internet kullandığı bilgisayara virüs programı yükleyeceklerini söylemeleri üzerine kendilerine güvenerek teklifi kabul ettiğini, görüşmeden sonra iki şahsın evine gelerek 40 TL karşılığında bilgisayarına program yüklediklerini, yüklemeden sonra bilgisayarın donmaya başladığını, bu sebeple şikâyetçi olup programı bilgisayardan kaldırttığını, şahısların kendisine makbuz verdikleri için kendisinde güven oluştuğunu, bilgisayarın çok ağır çalışması yüzünden şikâyetçi olduğunu,
Tanık ... aşamalarda; ...’dan aradığını söyleyen bir bayanın internet paketinde bir eksik olduğunu, bu sorunu 40 TL karşılığında çözebileceklerini, bu paranın bir defaya mahsus ödeneceğini, sonrasında ise arıza durumunda ücret ödemeden arızanın çözüleceğini ifade etmesi üzerine teklifi kabul ettiğini, daha sonra eve gelen yirmili yaşlarda bir kişinin 40 TL karşılığında virüs programı yüklediğini, şahsın da 40 TL’lik makbuz kestiğini, ..."a gidip sorduğunda kendisini dolandırdıklarını, o kişinin kendi elemanları olmadığını söylediklerini, bu olaydan dolayı şikâyetçi olduğunu,
Tanık ... aşamalarda; olay günü ...’dan aradığını söyleyen bir bayanın 40 TL karşılığında geniş ve güzel program yüklediklerini söylemesi üzerine teklifi kabul ettiklerini, evine gelen şahısların dizüstü bilgisayara program yükleyip 40 TL aldıklarını, yüklemeden sonra bilgisayarın açılmadığını, bu durumu düzeltmek için de başka bir işletmeye 90 TL ödeme yaptığını, bu kişilerden şikâyetçi olduğunu,
Tanık ... aşamalarda; Ödemiş ilçesinde iş yerinde çalıştığı esnada iş yeri telefonunu ... yetkilisi olduğunu söyleyen bir şahsın arayarak kurulum yapılacağını söyleyip iş yeri adresini istediklerini, telefonda şahıslarla ...’ın konuştuğunu, o sırada kendisinin iş yerinden ayrıldığını, iş yerine döndüğünde isminin ... olduğunu öğrendiği şahsın bilgisayarda işlem yapıp 40 TL istediğini öğrendiğini, bu parayı neden istediğini sorduğunda ...’nın ... şirketi adına istediklerini söylediğini, parası olmadığını 20 dakika sonra gelmesini istemesi üzerine bu şahsın iş yerinden ayrıldığını, sonrasında isminin ... olduğunu öğrendiği şahsın parayı almaya geldiğini, durumu anlamak için kendisinin de Türk ... bayisine telefon açarak olayı anlattığını, bayi ile yaptıkları görüşme sonucunda dolandırılmak üzere olduğunu anlayınca polisi aradıklarını, ... ve ... isimli şahıslardan şikâyetçi olduğunu,
Tanık ... aşamalarda; Ödemiş ilçesinde bulunan iş yerinde çalıştığı esnada iş yeri telefonunu ... yetkilisi olduğunu söyleyen bir şahsın arayarak kurulum yapılacağını söylediğini, daha sonra polis merkezinde öğrendiği kadarıyla ... isimli bir şahsın iş yerine gelerek bilgisayarda işlem yapıp makbuz keserek 40 TL istediğini, kendisinin para vermemesi üzerine bu şahsın gittiğini ve 20 dakika sonra ... isimli şahsın gelerek parayı istediğini, kendisinin de polisi aradığını,
Tanık ... aşamalarda; Ödemiş ilçesi Türk ... bayisi müşteri temsilcisi olduğunu, 09.10.2010 tarihinde ...’in kendisini arayarak ... yetkilisi olduğunu söyleyen şahısların 40 TL karşılığında bilgisayara kurulum yapmak istediklerini söyleyince kendisinin ...’e ...’in böyle bir hizmeti bulunmadığını, polisi aramaları gerektiğini söylediğini,
Katılan vekili Mahkemede; suç tarihinde sanık ...’e ait şirketin ...’in bayisi veya çözüm ortağı olmadığını, sanıklardan şikâyetçi olduklarını ve davaya katılmak istediklerini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... kollukta; adı geçen firmanın kendisine ait olduğunu, 2002 yılından beri işlettiğini, kendilerini şikâyet eden şahısların söylediklerinin doğru olmadığını, ... adını kullanmadıklarını, zaten müşterilerin de şikâyetlerini ...’e değil Türk ...’a yaptıklarını, bu iki firmanın birbirinden farklı olduğunu, kendilerinin internet kullanıcılarına telefonda bilgi verip yavaş ve korumasız olan bilgisayarlara yerinde müdahale ederek gereken programları kurduklarını, müşteri memnun kalmadığında alınan ücreti iade ettiklerini, yaptıkları hizmet karşılığı 2 yıl garanti verdiklerini, bu işlemleri yaparken ...’e ait ismi, logoyu veya kıyafeti kullanmadıklarını, 40 kişilik “... Center” ekibi ile çalıştıklarını, bölgede güçlendikleri için ...’in bu durumdan rahatsızlık duyduğunu, suçlamaları kabul etmediğini,
Mahkemede; ... Elektronik İletişim ve Pazarlama Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti."nin yöneticisi ve temsilcisi, sanık ...’nın ise şirketin çalışanı olduğunu, ..."i tanımadığını, şirketin internet kullanıcılarının bilgisayarlarında sorun olduğunda müşterilere yardım etmeye çalıştıklarını, ellerindeki antivirüs programını kurmak ve bilgisayarlarındaki virüsleri temizlemek amacıyla müşterileri arayıp talep üzerine eleman gönderdiklerini, şirketin 2009 ve 2010 yıllarında ..."in bayisi olduğunu, ...’in ücret ödememesi sebebiyle bayilikten ayrıldıklarını, teknik servis işi yapmak için müşterilerin evine veya iş yerine gittikleri zaman kendilerini ... elemanı zannediyor olabileceklerini, 2010 yılından sonra ... adına iş yapmadıklarını, ... kartını bastırmadıklarını, üzerlerinde ... amblemi bulunmadığını, ..."in çözüm ortağı olduğuna ilişkin bayilik yaptığı dönemde kaşe kullandıklarını, ..."in marka hakkını ihlal etmediğini, ...’nın Ödemiş"teki olaydan sonra şirketin ... Bölge Müdürü olduğunu, aralarının bozulması sebebiyle ...’nın kendisini suçlayıcı beyan verdiğini, ...’in şirketin her türlü işinden haberdar olduğunu, tanık ifadelerini ve atılı suçu kabul etmediğini,
Sanık ... kollukta; kendisinin ... Teknik Servis ismiyle bilgisayar bakım onarım paketlerinin aktivasyon işlemlerini yapan şirkette teknik servis elemanı olarak çalıştığını, iş yerinin ... ili, Konak ilçesinde bulunduğunu, iş yeri sahibinin ... olduğunu, olay günü Ödemiş ilçesindeki ... Gazetesine ait iş yerine bilgisayar bakımı ve paket kurulumu için gittiğini, işini bitirdikten sonra teknik servis ücretini talep ettiğini, araç park sorunu sebebiyle yalnızca gezmek için yanında bulunan arkadaşı ...’i parayı alması için iş yerine gönderdiğini, kendisinin ... İletişim isimli şirket adına işlem yaptığını, kimseyi dolandırmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,
Mahkemede; sanık ..."ün sahibi olduğu ... isimli iş yerinde teknik eleman olarak çalıştığını, iş yerinin her yerinde ..."in bayisi olduğunu gösteren isim ve işaretler olduğunu, ...’ün ..."in bayisi olduğunu gösteren birçok belge kullandığını, kartvizit bastırdığını, faturalarda ve müşteri fişlerinde ... yazdığını, kendisinin ... adına iş yaptığını sandığını, iş yerinde 30 kişinin çalıştığı bir çağrı merkezi kurulduğunu, bu çağrı merkezindeki bayan elemanların ..."in çağrı merkezi gibi davrandığını, önceleri ..."in gerçekten bayisi olduklarını ancak anlaşmazlık sebebiyle bayilik sözleşmesinin iptal edildiğini, ...’ün kendisine müşterilere artık ..."in bayisi olduğunu söylememelerini istediğini, sadece çözüm ortağı olduklarını söylemeleri yönünde talimat verdiğini, bir süre sonra çözüm ortağı olduklarının da söylenmemesini istediğini, sonradan öğrendiğine göre ..."in çözüm ortağı da olmadıklarını, ... hakkında kendisini de dolandırdığı için iş mahkemesinde dava açtığını, ...’ün ..."in bayisi olduğu dönemde elde ettiği müşteri bilgilerinden faydalanarak müşterileri telefonla arattığını, ..."in iş yerleri için kullandırdığı bir internet paketinin içinde yer alan, virüs tarama, ... wi-fi şifresi, 2 sene boyunca bilgisayar bakımı hizmetlerini 50 TL karşılığında verebileceklerini müşterilere söylettiğini, müşterilerin bu hizmetlerin ismini duyunca arayanın ..."in elemanı olduğunu düşünüp teklifi kabul ettiklerini, kendisinin bu durumdan haberi olmadığını, bütün hizmetin kurallara uygun şekilde verildiğini sandığını, bu işlerin hukuka aykırı olduğunu Ödemiş"e gittiği zaman öğrendiğini, ...’in arkadaşı olduğunu, onun bu işlerle ilgisi olmadığını, kasten suç işlemediğini, sonuçta işçi olarak çalıştığını, Kuşadası"na giderek Ödemiş"teki hizmetin benzerlerini verdiğini, müşterilerin zaten hiç kimsenin yardımına ihtiyaç duymadan wi-fi programına girebildiğini, yüklenen virüs programının da lisanslı program olmadığını, müşterilerin ..."in müşteri servisini arayarak bu hizmeti doğrudan kendilerinin başlatabildiğini, geriye sadece ... Teknik tarafından 2 yıl boyunca ücretsiz olarak verilecek teknik servis hizmeti kaldığını, para makbuzlarının üzerindeki kaşelerin zaten daha önce basılmış hâlde kendilerine teslim edildiğini, çalıştığı iş yerinin ..."in bayisi olduğunu zannederek çalıştığını, tanıkların beyanlarının doğru olduğunu, sanık ...’ün doğru söylemediğini, kendilerine ... amblemi taşıyan üniforma ve kartvizit teslim ettiğini, dosyada olan kartı ..."den aldığını, kendisinin çalışan olduğunu, suçu kabul etmediğini,
İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; arkadaşı ... ile gezmek için Ödemiş ilçesine geldiğini, ... isimli şirketin çalışanı olmadığını, ...’nın burada bir çok adreste bilgisayarlara yükleme yaptığını, daha sonra bir iş yerine gittiklerini, ...’in bilgisayarda yükleme yapıp para istediğini, iş yerindeki şahsın “yarım saat sonra gelin” dediğini, iş yerine tekrar giderken yoğun trafik ve park sorunu sebebiyle arkadaşı ...’nın kendisini makbuzla birlikte parayı almak için şikâyetçilerin iş yerine gönderdiğini, iş yeri sahibinin parayı ödemek istemediğini, kendisinin kimseyi dolandırmadığını, suçu kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, marka hakkına tecavüz ve dolandırıcılık suçları üzerinde durulması gerekmektedir.
Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte marka; "Bir ticari malı, herhangi bir nesneyi tanıtmaya, benzerinden ayırmaya yarayan özel ad veya işaret." şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca marka için; "Taciri ve/veya işletmeyi değil. belli bir işletmeye ait mal veya hizmetin tanıtılması ve ayırt edilmesine yarayan işaret." şeklinde tanımlama da bulunmaktadır (Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, ..., 2017, s. 285.). Mülga 556 sayılı KHK’nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde ise marka, ortak markalar ve garanti markaları dahil ticaret markaları veya hizmet markalarını ifade ettiği belirtilmiş ve 5. maddesi ile markanın içereceği işaretler belirlenmiştir. Anılan maddeye göre; marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir.
Marka hakkının ihlali suçu, suç tarihi itibarıyla yürürlükte olup 10.01.2017 tarihli ve 29944 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6769 sayılı Kanun"un 191. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 556 sayılı KHK"nın 5833 sayılı Kanun ile değişik 61/A. maddesinde tanımlanmış olup madde metni;
"Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır.
Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.",
Mülga 556 sayılı KHK"nın 5833 sayılı Kanun ile değişik "Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller" başlıklı 61. maddesi;
"Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:
a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.
b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.
d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.",
Mülga 556 sayılı KHK"nın 5833 sayılı Kanun ile değişik "Marka tescilinden doğan hakların kapsamı" başlıklı 9. maddesi ise;
"Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir:
a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması.
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye"de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması.
b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması.
c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması.
d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.
e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması..." şeklinde düzenlenmiş iken,
10.01.2017 tarihli ve 29944 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6769 sayılı Kanun"un "Marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hükümler" başlıklı 30. maddesi;
"(1) Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(2) Marka koruması olduğunu belirten işareti mal veya ambalaj üzerinden yetkisi olmadan kaldıran kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(3) Yetkisi olmadığı hâlde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(4) Bu maddede yer alan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(5) Bu maddede yer alan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.
(6) Bu maddede yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.
(7) Başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı, satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması hâlinde hakkında cezaya hükmolunmaz.",
Aynı Kanun’un "Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller" başlıklı 29. maddesi;
"(1) Aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:
a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.
b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.
ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.
(2) 19 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü tecavüz davalarında def’i olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır.",
"Marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnaları" başlıklı 7. maddesi ise;
"(1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir.
(2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:
a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
(3) Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.
b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.
c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.
ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.
d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.
e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.
f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması..."
Şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre mülga 556 sayılı KHK’nın 61/A-1. maddesinde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçunun oluşabilmesi için;
1- Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek,
2- Mal veya hizmet üretmek, satışa arz etmek veya satmak fiillerinden birinin gerçekleştirilmesi gerekirken,
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu"nun 30. maddesinde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçunun oluşabilmesi için ise;
1- Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek,
2- Mal üretmek veya hizmet sunmak, satışa arz etmek veya satmak, ithal ya da ihraç etmek, ticari amaçla satın almak, bulundurmak, nakletmek veya depolamak fiillerinden birinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Marka hakkına tecavüz fiili, bir markanın sahibi olmaksızın veyahut marka sahibinin yasal ve usule uygun izni olmaksızın ilgili markanın kullanılması olarak ifade edilebilir. Mülga 556 sayılı KHK’nın 61/A-1 ve 6769 sayılı Kanun’un 30. maddeleri, suçun temeline marka hakkına tecavüz fiilini koymaktadır.
Mülga 556 sayılı KHK’nın 61 ve 6769 sayılı Kanun’un 29. maddelerinde ise marka hakkına tecavüz sayılan fiiller açıklanmıştır. Anılan maddelerin birinci fıkralarının (a) bentlerinde markayı KHK’nın 9 ve Kanun’un 7. maddelerinde belirtilen biçimlerde kullanmak eylemlerinin marka hakkına tecavüz sayılan fiillerden olduğu belirtildiği için KHK’nın 9 ve Kanun’un 7. maddelerinin de incelenmesi gerekmektedir. Sonuç olarak hangi hâllerin "iktibas" veya "iltibas" suretiyle tecavüz sayılacağının tespiti için mülga 556 sayılı KHK’nın 61 ve aynı maddenin yollamasıyla 9. maddeleri ile 6769 sayılı Kanun’un 29 ve aynı maddenin yollamasıyla 7. maddelerine bakılacaktır.
Mülga 556 sayılı KHK ile 6769 sayılı Kanun’da yer bulan marka hakkına tecavüz suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Bu nedenle hükümlerde sayılan hareketlerden birinin veya birden fazlasının işlenmesi hâlinde tek bir suç oluşur.
Üretmek, satışa arz etmek veya satmak şeklindeki seçimlik hareketler mülga 556 sayılı KHK ile 6769 sayılı Kanun’da ortak sayılmış olup 6769 sayılı Kanun’da ayrıca ithal ya da ihraç etmek, ticari amaçla satın almak, bulundurmak, nakletmek veya depolamak fiilleri seçimlik hareket olarak sayılmıştır.
Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte üretmek; "Oluşturmak, yaratmak, meydana getirmek.", satmak; "Bir değer karşılığında bir malı alıcıya vermek.", arz etmek; "Sunmak.", nakletmek; "Nakil işini yapmak, bir yerden başka bir yere geçirmek, iletmek.", ithal etmek; "Bir ülkeye başka ülkelerden mal getirmek.", ihraç etmek; "Yurt dışına mal veya hizmet satmak." şeklinde tanımlanmıştır.
Marka hakkına tecavüz suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup bu suçun mağduru, marka sahibidir. Marka sahibi, mülkiyet hakkına benzer bir hak kabul edilen marka hakkının tescil suretiyle maliki olup marka hakkının ihlali karşılığında öngörülen cezai yaptırımın koruduğu hukuki menfaatin sahibi olan kimsedir.
Marka hakkına tecavüz suçu bakımından görevli mahkeme; 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 156. maddesine göre ihtisas mahkemesi olarak kurulan Fikrî ve Sınai Haklar Ceza Mahkemeleridir. Anılan mahkemelerin bulunmadığı yerlerde ise il ve ilçe sınırlarına bakılmaksızın Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenecek olan o yerdeki asliye ceza mahkemesi görevli olacaktır.
Bu aşamada uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için dolandırıcılık suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCK"nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyi niyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestîsinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK"nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, ... 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 456.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 650.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ... 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 462.).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Gelinen bu aşamada uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, “davasız yargılama olmaz” ilkesi temelinde mevzuat hükümleri üzerinde durulması gerekmektedir.
Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nın 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Anılan Kanun’un 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
CMK’nın 225. maddesinde de; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu madde gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin (AİHS) 6/3-a maddesine göre de; "bir suç ile itham edilen herkesin kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek" hakkı bulunmaktadır. İsnadın sebebi yargılama konusu fiildir, mahiyeti ise hukuki vasıflandırılmasıdır. İsnat hem yargılamanın konusunu hem de sınırını teşkil etmektedir.
Anılan bu düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.
Yine, CMK"nın 226. maddesinde ise “Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” hükmü getirilmiştir.
Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nın 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüde yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK"nın 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hâllerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fiil ile ilgili yargılama yapılması söz konusu olduğunda ise suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması hâlinde gerekli görülürse ve birleştirme imkânı bulunuyorsa her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...’ün ... Elektronik İletişim ve Pazarlama Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nin sahibi ve yetkilisi, sanık ...’nın anılan şirketin çalışanı olduğu, bu şirketin ... ili ve çevresindeki illerde internet ve bilgisayarla ilgili teknik destek hizmeti sunduğu, katılan ... AŞ’nin izni ve bilgisi olmadığı hâlde ... isimli firmaya ait “... center” ekibi tarafından yapılan telefon görüşmelerinde, müşteri olan tanıklara ...’ten aradıklarını, ...’e ait internet paketlerini aktif hâle getireceklerini, bilgisayarlara program yükleyeceklerini söyleyip randevu oluşturdukları, müşterilerin ...’ten arandıklarını zannederek teklifi kabul etmeleri üzerine sanık ... ve diğer teknik elemanların müşterilerin evine veya iş yerine giderek program yükledikleri, telefon görüşmeleri ve işlem sırasında katılan ... AŞ’nin ticari unvanı ile hak sahibi olduğu 2007 19161 sayılı markaya ait isim ve logonun yaka kartı, üniforma, kaşe, makbuz vb. ürünler üzerinde kullanarak yapılan işlemler karşılığında müşterilerden 30 ila 55 TL arasında değişen miktarda para aldıkları, tanık olan müşterilerin işlemler sonrasında bilgisayarlarında sorunlar çıkması sebebiyle ...’e başvurmaları üzerine marka hakkı sahibi olan ...’in marka hakkının izinsiz kullanıldığından bahisle sanıklar hakkında şikâyetçi olduğu anlaşılan olayda;
... Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.01.2012 tarih ve 43728-561 sayı ile düzenlenen iddianamede sanıkların eylemi; “...Şüpheliler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... isimli kişileri bulundukları yerlerde arayıp müşteki şirket ile anlaşmalı olduklarını söyleyerek anti-virüs programı yüklemeye ikna ettikten sonra programları bu kişilerin bilgisayarlarına yüklemiş ve yaptıkları hizmetin karşılığında soruşturma evrakında bulunan ve bu kişilerin ibraz ettiği makbuzları kesmişlerdir. Şüphelilerin düzenledikleri makbuzlarda ve yaka kartlarında hak sahibinden izinsiz olarak müşteki şirket adına marka olarak tescilli ... kelime ve şekil markasını kullandıkları sözü edilen makbuz örnekleri ve yaka kartlarından anlaşılmıştır...Marka vekili bilirkişi fotoğraflarını da eklediği marka tescil belgeleri ve suç konusu eşyaları inceleyerek düzenlediği raporunda; müşteki şirketin ... numaralı tescil belgesine konu marka hakkının iltibas suretiyle ihlal edildiğine ilişkin tespit ve görüşlerini açıklamıştır. Soruşturma sırasında tecavüz edildiği belirlenen markaların suç konusu ürünlerin ait olduğu emtia sınıfında tescil edildiği ve tescilin devam ettiği Türk Patent Enstitüsünden gönderilen onaylı belge örneklerinden anlaşılmıştır. İfade sahiplerinin ifadeleri, ibraz edilen makbuzlar ve yaka kartları ve bilirkişi raporu ile şüphelilerin savunmalarının aksi ve suçu işledikleri kanıtlanmıştır...Vaad edilen hizmetin verilmiş olması karşısında eylemlerin başka bir suçu oluşturmadığı, ... kelimesi müşteki şirket adına tescilli olduğundan suçun haksız rekabet değil marka hakkına tecavüz şeklinde gerçekleştiği belirlenmiştir...” şeklinde anlatılıp vaatte bulunulan hizmetin verilmiş olması sebebiyle eylemlerin başka bir suçu oluşturmadığı hususu vurgulanarak mülga 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 61/A-1 maddesinin sevk maddesi gösterilmek suretiyle ihtisas mahkemesi olan ... Fikrî ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesine hitaben sanıklar hakkında yalnızca marka hakkına tecavüz suçundan iddianame düzenlenmesi, iddianamede bu dosyanın tanığı olan kişilerin mağdur olarak gösterilmemesi, sanıkların dolandırıcılık suçuna ilişkin hangi eylemlerde bulunduğu, dolandırıcılık suçunun unsurlarından ve özellikle hileli davranışın ve elde edilen yararın ne olduğu açıklanmayarak dolandırıcılık suçundan herhangi bir suç isnadında bulunulmaması, iddianamenin dolandırıcılık suçundan yargılama yapmakla görevli olmayan ancak marka hakkına tecavüz suçlarının yargılamasında görevli olan ihtisas mahkemesine hitaben düzenlenmesi, iddianamede özellikle sanıkların eylemlerinin başka bir suçu oluşturmadığının vurgulanması hususları bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanıklar hakkında dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan sanıkların katılan ... AŞ’nin sahibi olduğu marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek hizmet sundukları şeklinde anlatılan eylemlerinin marka hakkına tecavüz suçunu oluşturması, iddianamede nitelenen eylemlerin marka hakkına tecavüz suçunun unsurlarını kapsadığı hâlde dolandırıcılık suçunun unsurlarını kapsamaması, TCK’ya hâkim olan ilkenin gerçek içtima olması sebebiyle "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacağından mağdurları, suçların konusu, fiil ve netice, korunan hukuki değer ve yargılama usulleri farklı, birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olan “dolandırıcılık” ve “marka hakkına tecavüz” suçlarının birbirine dönüşmeyeceği gibi hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olmaması sebebiyle de farklı neviden fikri içtimanın şartlarının da oluşmayacağı anlaşıldığından somut olayda gerçek içtima ilkesinin geçerli olması, Cumhuriyet savcısı tarafından zamanaşımı süresi içerisinde dolandırıcılık suçundan ayrıca bir soruşturma yapılması mümkün olup bu soruşturma sonucunun marka hakkına tecavüz suçuna ilişkin yargılamayı da etkilemeyeceği, “davasız yargılama olmaz” ilkesi gereğince somut olayda iddianamede açıklanan ve marka hakkına tecavüz suçunu oluşturduğu iddia olunan sanıkların eylemleri dışına çıkılarak davaya konu edilmeyen dolandırıcılık suçuna ilişkin fiilden dolayı yargılama yapılamayacağı ve açılmayan davadan hüküm kurulamayacağı hususları göz önünde bulundurulduğunda, sanık hakkında dolandırıcılık suçundan açılmış bir kamu davasının bulunmadığı ve sanıkların iddianameye konu edilen eylemlerinin marka hakkına tecavüz suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerindeki direnme gerekçesinin isabetli olduğuna ve uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- ... 1. Fikrî ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 10.05.2018 tarihli ve 399-162 sayılı kararında, sanıkların iddianameye konu edilen eylemlerinin marka hakkına tecavüz suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.