MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Yasaya Muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1- 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nın 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
2- 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1.fıkrasının (c) bendinde yazılı sanıkların kendi altsoyları üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmelerine, altsoyları dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi,
3- Davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin katılan olarak kabulü hukuken geçersiz olup, lehine vekalet ücretine (dilekçe yazım ücreti) hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa"nm 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nm 322.maddesi uyarınca, hükümden TCK.nın 53.maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması, yerine "24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E. , 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK"nın 53/1-2-3 madde fıkralarının tatbikine," ifadesinin eklenmesi, yine "gümrük idaresi lehine vekalet ücreti (dilekçe yazım ücreti) verilmesine" ilişkin fıkranın hükümden çıkarılması ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 17/03/2016 günü oyçokluğuyla karar verildi.



KARŞI OY


Olay tarihinde yol üzerinde park halinde ve arka bagaj kapısı açık vaziyette Ford-Transit marka minibüste koliler olduğu görülüp, minibüs yanındaki şahısların tedirgin davranışlar sergilemelerinden şüphelenilerek yapılan aramada 2490 paket kaçak sigara ele geçirilmiştir.
... hakkında zulada ele geçirilen 151, karton, ... hakkında da 98 karton sigaranın kendilerine ait olduğu yönündeki beyanı karşısında sanıklar hakkında 5607 sayılı Yasa"nın 3/5, TCY 53 ve 54 maddeleri uyarınca cezalandırılmaları, aracın ve kaçak sigaraların müsaderesi talebiyle kamu davası açılmıştır.
Sanık ... savunmasında, ele geçirilen sigaralardan 98 kartonun kendisine ait olduğunu, ihtiyacı olduğu için bu işi yapmak zorunda kaldığını ve sanık ..."in kullandığı yolcu minibüsüne bindiğini, ... ise, yolcu taşımacılığı yaptığını, aracın ağabeyi Gıyasettin"e ait olduğunu, bu araçla zaman zaman yük taşıdığını, aracın arka koltuklarının indirilip takılmasının zor olduğu için kızak yaptırdığını, olay günü aldığı 151 karton sigarayı da oraya kendisinin koyduğunu, satıp para kazanmak istediğini söylemiştir.
Sanıkların kabulü doğrultusunda eylem sabit görülerek mahkemece takdiren alt hadden uzaklaşılarak ceza tayin edilip, aracın da müsaderesine karar verilmiştir.
Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı temel ceza sırasındaki teşdit uygulaması ile aracın müsaderesi kararına yöneliktir.

Öncelikle;
1- 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında,
Temel ceza belirlenirken, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup mahkeme gerekçesinde TCK"nın 61. maddesindeki bir kısım ifadeler yazılmış olmakla beraber somut olayla ilişkilendirilecek hususiyetlerin gerekçede yer almadığı gibi, Dairemizin istikrarlı uygulamaları gözetildiğinde; kaçak eşyanın miktarı itibarıyla suç konusunun önem ve değerine göre cezaların şahsiliği, uygulamada birliğin sağlanması açısından daha çok miktarda sigara kaçakçılığı yapanlarla, daha az miktarda kaçakçılık yapanlar arasında adil bir ceza tayin edebilmek bakımından, dosya içeriğine uymayan gerekçeler ve kanunî tabirlerin tekrarı ile asgari haddin üzerinde ceza tayini,
2- 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"nun 13. maddesi gereğince kaçak eşya taşınmasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının,
A-) Kaçak eşyanın suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya filin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içinde saklanmış veya taşınmış olması,
B-) Kaçak eşyanın taşıma aracı yüküne göre miktar ve hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin bu aracın kullanılmasını gerekli kılması,
C-) Kaçak eşyanın yurda girmesi yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olması şartlarından en az birinin gerçekleşmesi hâlinde, 5237 sayılı TCK"nın 54. maddesi gereği nakil aracının iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmaması şartıyla ve müsaderenin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğurmayacağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırılık teşkil etmeyeceği takdir edildiğinde müsadereye hükmedilebilecektir.
Olayımızda, araç sanık ..."in abisi Gıyasettin Sarıgöl"e aittir. Sanık ... aşamalardaki savunmalarında araçtaki kızağı bizzat kendisinin yaptırdığını, abisinin haberi olmadığını belirtmiş olup, dosya kapsamı ile müsadere şartları oluşsa dahi ele geçen kaçak eşya ve nakil aracının değeri karşılaştırıldığında müsaderenin hakkaniyete uygun olup olmadığı hususunun da karar yerinde tartışılması gerektiğinden hükmün bu nedenlerle bozulması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun Düzeltilerek Onama kararıra katılmıyoruz.