Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza

Nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanık ..."nın, TCK"nın 158/1-f-son, 62, 52/2-4, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis ve 21.660 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.03.2013 tarihli ve 53-91 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 04.10.2017 tarih ve 617-19443 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.06.2018 tarih ve 30653 sayı ile;
"...Dolandırıcılık suçlarında, önceden doğan borca karşılık olarak çek veya senet verilmesi durumlarında dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmeyeceği kabul edilmektedir. Somut olayda, suça konu sahte çekin... Yemekçilik Ltd. Şti. yetkilisi olan sanık ... tarafından beraat eden sanık ..."a ekmek alımı karşılığında verildiği anlaşılmaktadır. Burada çözülmesi gereken sorun sanık ... tarafından suça konu çekin ..."a önceden doğan borca karşılık olarak mı verildiği, yoksa ekmek alımı sırasında mı verildiği hususudur. Bu konuda öncelikle beyan içeriklerinin incelenmesi gerekmektedir. Sanık ..."un kolluktaki beyanında, "Bu çeki yapmış olduğum ekmek sattığım... Yemekçilik iş yeri yetkilisi ... isimli şahıstan 22.11.2008 tarihinde Yeşiltepe Mahallesi, Modern Sanayi Sitesi, Atatürk Bulvarı, No: 11, Adapazarı adresinde bulunan... Yemekçilik adı altında faaliyet gösteren iş yerinde aldım." şeklinde beyanda bulunduğu, sanık ..."un mahkemedeki beyanında ise, "Ben suça konu çeki... Yemekçilik isimli firma sahibi Muharrem Hira"dan onun bürosunda tediye fişi kesmek suretiyle verdiği ekmeğe karşılık olarak aldım." şeklinde beyanda bulunduğu, sanık ... müdafisinin dosyaya sunduğu 30.03.2010 havale tarihli beyan dilekçesinin 2-c başlığı altında, "Müvekkil sanığın kendinden önceki ciranta olan çeki aldığı ... müvekkilden işlettiği yemek fabrikası işi nedeniyle ekmek almış karşılığında bu çeki vermiştir." şeklinde beyanda bulunduğu, dilekçesinin 2-e başlığı altında da, "Bu çek müvekkilim tarafından... Yemekçilik firması tarafından düzenlenmiş 22.11.2008 tarihli ve 000972 sayılı tediye makbuzu ile... Yemekçilik firmasının sahibi olan ..."dan alacağa karşılık alınmıştır." şeklinde beyanda bulunduğu, aynı dilekçenin 3 nolu başlığı altında da, "Müvekkilim diğer sanığın sahibi olduğu firmaya ekmek vermiş, bu çeki almış." eklinde beyanda bulunduğu, sanık ... müdafisinin 04.02.2011 tarihli dilekçesinin 2 nolu başlığı altında, "Müvekkilim diğer sanık ..."nın sahibi olduğu ekmek işi yapan... Yemekçilik isimli firmaya ekmek vermiş bunun karşılığında suça konu çeki almıştır." şeklinde beyanda bulunduğu, sanık ... müdafisinin esas hakkındaki mütalaaya karşı beyan ve son savunmanın sunulmasına ilişkin tarihsiz dilekçesinin 3 nolu başlığı altında da, "Müvekkilim ... yemek fabrikası bulunan sanık ..."nın... Yemekçilik isimli firmasına ekmek vermiş ve karşılığında dava konusu çeki alacağına karşılık tediye fişi ile almış." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.
Sanık ..."nın da mahkemedeki savunmasında, "Kendisinden yani ..."dan ekmek almıştım. Aldığım ekmekler karşılığı bu çeki verdim." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.
Suça konu çekin sanık ... tarafından, sanık ..."nın yetkilisi olduğu... Yemekçilik Ltd. Şti"nden alındığına ilişkin 22.11.2008 tarihli tediye makbuzu dosya içerisindedir. Dosya arasında bulunan hesap ekstrelerinden sanık ..."un iş yeri ile sanık ..."nın yetkilisi olduğu... Yemekçilik Ltd. Şti"nin 22.11.2008 tarihinden öncesine dayalı olarak devam edegelen ticari ilişki içerisinde bulundukları anlaşılmaktadır. Sanık ... tarafından suça konu çekin alındığı tarih olan 22.11.2008 tarihinden önceki ve sonraki tarihlerde düzenlenmiş fatura suretleri de dosya arasında bulunmaktadır.
Sanık beyanları ve tüm dosya içeriğine göre, suça konu çekin sanık ... tarafından, diğer sanık ..."a önceden doğan borca ilişkin olarak mı verildiği, yoksa 13.000 TL"lik ekmek alındığı sırada mı verildiği hususu aydınlatılamamıştır. Belirtilen bu hususun aydınlatılması, böylece nitelikli dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının belirlenmesi bakımından, sanıklar ... ve ..."nın yeniden beyanları alınarak, suça konu çekin sanık ... tarafından, diğer sanık ..."a önceden doğan borca ilişkin olarak mı verildiği, yoksa 13.000 TL"lik ekmek alındığı sırada mı verildiği hususunun sorulması gerektiği, yine gerekirse sanık ..."a ait iş yerine ait defter ve belgeleri ile sanık ..."nın yetkilisi olduğu... Yemekçilik Ltd. Şti"ne ait defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği anlaşılmaktadır. Belirtilen eksik hususlar ikmal edilmeden sanık hakkında yerel mahkemece nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince, 03.07.2018 tarih ve 4209-5007 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
HSBC Bank Sefaköy Şubesi"nin 22.04.2008 tarihli çek teslim formuna göre; 1005003-282 numaralı hesap sahibi "İstanbul Profil Boru" isimli müşteriye bir adet çek karnesinin teslim edildiği,
HSCB Bank AŞ Mersin Hastane Caddesi Şubesi görevlileri ...ve ... ile hamil ... tarafından imzalanan 02.03.2009 tarihli tutanağa göre; İstanbul Profil Boru San. ve Tic. Ltd. Şti"ye ait 21.02.2009 keşide tarihli ve 8682389 numaralı çekin, hamil ... tarafından 02.03.2009 tarihinde ibrazında sahte olduğunun tespit edildiği,
Sakarya Ticaret ve Sanayi Odasınca düzenlenen 08.05.2009 tarihli ve 4598 sayılı sicil kayıt suretine göre; "...-Sakarya Akyol Ekmekçilik" unvanlı ticari işletmenin temsilcisinin inceleme dışı sanık ... olduğu,
Dosyada mevcut olan ve "Akyol Odunlu Ekmek Fırını ve Unlu Mamüller-..." ticari işletmesi tarafından... Yemekçilik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti"ne ekmek satışına ilişkin olarak düzenlenen;
1- 07.07.2008 tarihli ve 316272 sayılı faturada; 1.720 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 1.376 TL olduğu,
2- 14.07.2008 tarihli ve 316273 sayılı faturada; 2.305 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 1.844 TL olduğu,
3- 21.07.2008 tarihli ve 316274 sayılı faturada; 2.330 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 1.864 TL olduğu,
4- 31.07.2008 tarihli ve 316275 sayılı faturada; 3.480 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 2.784 TL olduğu,
5- 07.09.2008 tarihli ve 316414 sayılı faturada; 690 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 552 TL olduğu,
6- 21.09.2008 tarihli ve 316426 sayılı faturada; 650 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 520TL olduğu, fatura üzerinde "Mahsup Fiş No: 207" ibaresinin bulunduğu,
7- 30.09.2008 tarihli ve 316443 sayılı faturada; 900 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 720 TL olduğu, fatura üzerinde "Mahsup Fiş No: 209" ibaresinin bulunduğu,
8- 07.10.2008 tarihli ve 316503 sayılı faturada; 750 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 600 TL olduğu,
9- 14.10.2008 tarihli ve 316504 sayılı faturada; 1.820 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 1.456 TL olduğu,
10- 21.10.2008 tarihli ve 316505 sayılı faturada; 1.870 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 1.496 TL olduğu,
11- 31.10.2008 tarihli ve 316532 sayılı faturada; 2.580 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 2.064 TL olduğu,
12- 21.11.2008 tarihli ve 316608 sayılı faturada; 1.715 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 1.372 TL olduğu,
13- 30.11.2008 tarihli ve 316612 sayılı faturada; 2.140 adet ekmek satıldığı, satılan ekmeğin birim fiyatının 0,80 Kuruş ve toplam tutarın ise KDV hariç 1.712 TL olduğu, fatura üzerinde "Mahsup Fiş No: 269" ibaresinin bulunduğu,
14- 316642, 316669, 316693 ve 316700 sayılı faturalarda ise; tarih, miktar ve tutar kısımlarının okunamadığı,
Farley Yemekçilik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti"nin 22.11.2008 tarihli ve 972 sayılı tediye makbuzuna göre; inceleme dışı sanık ..."ya HSBC Bank Sefaköy Şubesi"nin 8682389 numaralı, 21.02.2009 vade tarihli ve 13.000 TL tutarındaki çekin verildiği,
Ocaklar Tarım Ürünleri Gıda ve Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti"nin (Ankara Un Sanayi Bölge Baş Bayisi) 26.02.2008 tarihli ve 239 sayılı tahsilat dekontuna göre; inceleme dışı sanık ..."dan HSBC Bank Sefaköy Şubesi"nin 8682389 numaralı 21.02.2009 vade tarihli ve 13.000 TL tutarındaki çekin alındığı,
17.12.2009 tarihli kolluk tutanağına göre; Yeşiltepe Mahallesi, Modern Sanayi Sitesi, Atatürk Bulvarı, No: 11 adresine gidildiğinde boş bir dükkân olduğu, çevreden yapılan araştırmalarda söz konusu adreste... Yemekçilik isimli bir şirketin olduğu, sahibinin sanık ... olduğu, yaklaşık 1 yıl önce işlerinin kötü gitmesi ve piyasaya olan borçları nedeniyle iflas ettiği,
İstanbul Kriminal Polis Laboravutarı Müdürlüğünün 23.02.2010 tarihli ve 1504 sayılı raporuna göre; suça konu çekin, matbu basım ve ultraviyole ışık altındaki görünüm özelliklerinin gayrı muntazaman yapıda olduğu belirlenmekle sahte olduğu sonucuna varıldığı, yapılan sahteciliğin ilk nazarda ve kolaylıkla farkedilemeyecek nitelikte olduğu cihetle aldatma kabiliyetine haiz olduğu,
Adli tıp ve belge inceleme uzmanı üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 20.06.2011 tarihli rapora göre; suça konu çekin arka yüzündeki "Farley Yemekçilik" başlıklı kaşe üzerine şirket yetkilisine atfen atılmış olan üçüncü ciro imzasının sanık ..."nın eli ürünü olduğu,
Adli tıp ve belge inceleme uzmanı üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 03.01.2013 tarihli ek rapora göre; suça konu çekin ön yüzündeki yazı ve rakamlar ile arka yüzündeki birinci ve ikinci ciroya ait isim-soyisim yazıları ve ciro imzalarının sanığın eli ürünü olduğu,
Yerel Mahkemece Sakarya 1. İcra Müdürlüğünün 2009/231 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının inceleme dışı sanık ..., borçluların... Yemekçilik Gıda İnş. Ltd. Şti. ve Orhan Ayvaz ile sanık olduğu, kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapıldığı, senet bedelinin 42.000 TL olduğu, takibin dayanağının 20.11.2008 keşide ve 20.12.2008 vade tarihli, 42.000 TL tutarında senet olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Suça konu senedi tahsil amacıyla bankaya ibraz eden ve soruşturma evresinde hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen ...; Mersin"de faaliyet gösteren Ankara Un Sanayi isimli iş yerinde çalıştığını, iş yeri müdürü olan ..."ın suça konu çeki kendisine vererek bankadan tahsil etmesini istediğini, HSBC Bank Metropol Şubesi"nde çeki banka görevlisine ibraz ettiğini, ancak görevlinin çekin sahte olduğu ve tutanak tutması gerektiğini söylediğini, tutanağı imzaladığını, çekin fotokopisini kendisine verdiklerini,
Suça konu senedi tahsil amacıyla bankaya ibraz etmesi için ..."a veren ve soruşturma evresinde hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen Serdar Nallar; Ankara Un Sanayi isimli şirketin Mersin fabrika müdürü olduğunu, satış yaptığı bayi olan Ocaklar Tarım Ürünleri Gıda ve Nakliye Ltd. Şti"den suça konu çeki aldığını, diğer müşteri çekleri ile birlikte Finansbank Mersin Şubesi"ne takasa verdiğini, seri numarasında bir sorun olduğu gerekçesi ile suça konu çekin geri döndüğünü, bunun üzerine personel ..."a çeki verdiğini ve ilgili banka olan HSBC Bank Mersin Şubesi"ne çekin akibetini öğrenmesi ve çeki tahsil etmesi için gönderdiğini, çekin sahte olduğu anlaşılınca çeki veren bayi yetkilisi olan ..."ı aradığını, başka bir çek ile ödeme yaptığını ve çeki aldıkları kişi ile irtibat kuracaklarını söylediğini,
Suça konu çeki inceleme dışı sanık ..."dan alan ve soruşturma evresinde hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen ...; Ocaklar Tarım Ürünleri Gıda ve Nakliye Ltd. Şti"nin yetkilisi olduğunu, sattığı un karşılığında Akyol Ekmek isimli iş yerinin sahibi inceleme dışı sanık ..."dan 13.000 TL bedelli çeki aldığını, daha sonra başka bir alışveriş nedeniyle aynı çeki Mersin ilinde bulunan Ankara Un Sanayi isimli iş yerine verdiğini, Ankara Un Sanayi yetkilisinin çekin sahte olduğunu söylemesi üzerine durumu anlattığı inceleme dışı sanık ..."dan 13.000 TL alarak Ankara Un Sanayi yetkililerine ödediğini,
İnceleme dışı sanık ...; ekmek fırını işlettiğini, suça konu çeki sattığı ekmeklere karşılık... Yemekçilik isimli firmanın sahibi olan sanıktan onun bürosunda tediye fişi kesmek suretiyle 22.11.2008 tarihinde aldığını, daha sonra geçmişte almış olduğu 13.000 TL tutarındaki una karşılık 26.12.2008 tarihinde kendi iş yerinde un ticareti yapan Serkan Akyol"a verdiğini, çekin arkasının sanık tarafından ciro edilmiş olduğunu, sanığın kendisinin yanında çekin üzerine herhangi bir ekleme yapmadığını, çeki aldıktan sonra sadece arkasını ciro ederek Serkan Akyol"a verdiğini, sanık ile yaptığı ticaretlerin tahsilat dekontlarının olduğunu, Serkan Akyol"un kendisini arayıp çekin sahte olduğunu söylemesi üzerine çekin karşılığını ödediğini, sanığa durumu anlattığında çeki bir başkasından aldığını ve kendi alacağını kurtardığını, borcunu ödeyeceğini söylediğini, ancak ödemediğini,
İnceleme dışı sanık ... müdafisi Av. ... 29.01.2013 tarihli oturumda; alacağın bir kısmının icra yoluyla alındığını, bu nedenle etkin pişmanlık hükümlerinin sanık lehine uygulanmasını kabul ettiklerini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ...; 2008 yılında... Yemekçilik isimli yemek firmasını çalıştırırken piyasadan olan alacaklarını toparlayamadığı için faaliyetini durdurduğunu, suça konu çeki kaşeleyerek ve imzalayarak aldığı ekmekler karşılığında inceleme dışı sanık ..."ya kendisinin verdiğini, çeki, ikinci ciro imzası sahibi olarak görünen Hasan Alp isimli kişiden yapmış olduğu çelik merdiven karşılığı aldığını, bu kişi ile alışveriş yaptığına dair çek dışında herhangi bir belge olmadığını, çekin sahte olduğunun ortaya çıkması üzerine inceleme dışı sanık ..."ya 4.500 TL ile senetler verdiğini, ancak iflas etmesi nedeniyle senetleri de ödeyemediğini savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle dolandırıcılık suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCK"nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK"nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, İstanbul, s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren "Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle" dolandırıcılık suçu ise; suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan TCK"nın 158/1-f maddesinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...f- Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.", son cümlesi ise "Ancak, ... (f), ... bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde iken, suç ve karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun"un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yeri yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla", son cümledeki "üç yıldan" ibaresi ise "dört yıldan" şeklinde değiştirilmiştir.
Bu açıklamalardan sonra, borcun yenilenmesi ve önceden doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunulması hususlarına da değinilmesinde yarar vardır.
Borcun yenilenmesi (tecdit), borcu sona erdiren sebeplerden birisi olup neticede yeni bir borç meydana getirilmektedir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun "Borçların Sukutu" başlıklı üçüncü babında yer alan 114. maddesinin birinci fıkrasında "Borcun tecdidi akitten vazıh surette anlaşılmak lazımdır." hükmü ile 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren ve Yerel Mahkeme karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun "Borçların ve Borç İlişkilerinin Sona Ermesi" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan 133. maddesinin birinci fıkrasında "Yeni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi, ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olur." hükmü düzenlenmiştir. Buna göre, tarafların yeni bir borç ilişkisi kurarlarken, eskisini ortadan kaldırmak amacıyla hareket ettikleri yapılan işlemin içeriğinden ya da işin özelliklerinden makul surette çıkarılamıyorsa, borcun yenilenmesi söz konusu olmaz.
Hukuk Genel Kurulunun 13.02.2013 tarihli, 666-238 sayılı ve 11.11.2015 tarihli, 2591-2584 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere; borcun yenilenmesi, eski borcun, yeni bir borç meydana getirilerek sona erdirilmesidir. Taraflar yeni bir borç meydana getirirlerken eskisini ortadan kaldırmak iradesine sahip bulunmalıdırlar. Buna göre, taraflar arasında ikinci bir borç ilişkisinin kurulması veya mevcut borcu değiştiren yeni bir işlemin yapılması, yenileme için birer karine sayılamaz; şüphe ve tereddüt hâlinde, asıl borç ilişkisinin devam ettiği, tarafların buna son vermek istemedikleri kabul edilecektir. Borcun yenilenmesinde, borç ilişkisi eski olmakla birlikte doğan yeni bir borç söz konusudur.
Ceza Genel Kurulunun 03.03.1998 tarihli, 8-69 sayılı ve 27.11.2018 tarihli ve 505-571 sayılı kararlarında belirtildiği üzere, dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için mağdur veya bir başkasına verilen zarar, sanığın hileli söz ve davranışlarından sonra ve bu nitelikteki söz ve davranışların sonucu oluşmalıdır. Hâliyle de, borcun yenilenmesi amacıyla hile kullanılması durumunda, diğer unsurların da bulunması şartıyla dolandırıcılık suçunun oluşacağı açıktır. Ancak, borcun yenilenmesi, diğer bir ifadeyle eskisinin sona erdirilip yeni bir borç meydana getirilmesi söz konusu değil ise önceden oluşmuş bir zarar veya doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunulması hâlinde dolandırıcılık suçu oluşmaz. Zira karşı taraf, zararın veya alacağının varlığından haberdar olup zarar veya borç, kandırıcı nitelikteki davranışlar sonucu oluşmamıştır.
Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir değişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ..."nın olay tarihinde işlettiği... Yemekçilik isimli şirketine inceleme dışı sanık ..."un işlettiği ekmek fırınından aldığı ekmeklere karşılık inceleme dışı sanık ..."ya 21.11.2008 tarihinde verdiği suça konu 8682389 numaralı, 21.02.2009 keşide tarihli ve 13.000 TL tutarındaki çekin ciro yoluyla hamili olan Ankara Un Sanayi AŞ"nin görevlisi tarafından 02.03.2009 tarihinde ibraz edildiği HSBC Bank Mersin Hastane Caddesi Şubesi"nce sahte olduğundan bahisle tutanak düzenlendiği, yapılan kriminal incelemede suça konu çekin arka yüzündeki "Farley Yemekçilik" başlıklı kaşe üzerine şirket yetkilisine atfen atılmış olan üçüncü ciro imzasından başka ön yüzündeki yazı ve rakamlar ile arka yüzündeki birinci ve ikinci ciroya ait isim-soyisim yazıları ve ciro imzalarının da sanığın eli ürünü olduğunun tespit edildiği ve sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetine karar verildiği olayda;
Sanık ve inceleme dışı sanığın aşamalarda suça konu çekin satılan ekmekler karşılığında verildiğini beyan etmeleri, inceleme dışı sanık müdafisinin ibraz ettiği ve dosyada mevcut olan faturalara göre inceleme dışı sanığın 07.07.2008 ila 30.11.2008 tarihleri arasında 13 adet fatura ile değişik günlerde ve 650 ila 3.480 arasında değişen miktarlarda sanığın işletmesine ekmek sattığının ve bazı faturaların üzerinde mahsup yapıldığına dair fiş numarası yazılı olduğunun anlaşılması, söz konusu faturalarda ekmek birim fiyatının 0,80 Krş olarak gösterilmesi nedeniyle suça konu çek karşılığında toplam 16.250 adet ekmek alınmasının mümkün bulunması, ayrıca sanığın suça konu çek karşılığında inceleme dışı sanığa 4.500 TL ile senetler verdiğini ancak iflas etmesi nedeniyle senetleri de ödeyemediğini savunması ve inceleme dışı sanık müdafisi Av. ..."ın ise alacağın bir kısmının icra yoluyla alındığını ve bu nedenle etkin pişmanlık hükümlerinin sanık lehine uygulanmasını istediklerini ifade etmesi hususları birlikte nazara alındığında;
Ceza yargılamasının amacının, hiçbir kuşkuya yer bırakmaksızın maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğundan hareketle, öncelikle sanık ve inceleme dışı sanığa söz konusu ekmek alışverişinin çek verildiği sırada mı yoksa daha önceden mi yapıldığı hususunun sorulması, çek tutarı karşılığı olan ekmek miktarının bir defada tesliminin mümkün olup olmadığının açıklattırılması, gerekli görülmesi hâlinde suça konu çekin taraflar arasında açık hesap usulü çalışılması sonucu ekmeklerin tesliminden sonra önceden doğan borç karşılığında verilip verilmediği hususunun ticari defter, fatura ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle tespit edilmesi ve toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, Yerel Mahkemece sanık hakkında eksik araştırmayla karar verilmesinin isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanık hakkında eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı kabul edilip Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle cezanın infazının durdurulmasına ve sanığın tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için yazı yazılmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 04.10.2017 tarihli ve 617-19443 sayılı sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.03.2013 tarihli ve 53-91 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı kabul edilip Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA ve sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.