Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, sözleşmenin feshi sonucu fazla ödenen iş bedelinin iadesi için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında düzenlendiği anlaşılan 20.11.2011 tarihli eser sözleşmesinde davacının konutunun tadilatının 45.000,00 TL bedelle davalı yüklenici tarafından gerçekleştirileceği kabul edilmiştir. Sözleşme ekinde, yapılacaklar listesi başlıklı listede yüklenicinin yapacağı işler gösterilmiştir. Sözleşmede bedel toplam olarak kararlaştırıldığından götürü bedelli olup sözleşme tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 365. maddesi hükmüne göre yüklenici üstlendiği işi kararlaştırılan bedelle yapmak zorunda olup arttırılmasını talep edemeyeceği gibi, iş sahibi de indirilmesini isteyemez.
Götürü bedelli işlerde Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında kararlaştırılan işin eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle yapılan imalâtın, işin tamamına göre fiziki oranını tespit ve bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin hesaplanması ve bunun kanıtlanan ödemelerle karşılaştırılarak yüklenici alacağının ya da fazla ödeme olup olmadığını belirlemesi gerektiği kabul edilmektedir. Mahkemece üç kez bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de; bu yönteme göre hesaplama yapmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınması mümkün değildir.
Bu durumda mahkemece hükme esas aldığını bildirdiği 08.04.2016 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan delil, tutanak ve dosyadaki belgelere göre davalı yüklenicinin sözleşme konusu davacıya ait konutta gerçekleştirdiği imalâtın eksik ve kusurlarını da dikkate almak ve düşmek suretiyle sözleşmede kararlaştırılan işin tamamına göre fiziki oranı tespit ile bu fiziki oranı, 45.000,00 TL götürü bedele uygulamak suretiyle davalının hak ettiği iş bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp uyuşmazlık konusu olmayan 36.000,00 TL ödeme mahsup edilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ve eksik inceleme ile dava tarihindeki rayiç değerlere göre hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın reddi doğru olmamıştır.
Öte yandan İcra İflas Kanunu 67/II. maddesi gereğince takipte haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklının diğer tarafın talebi üzerine red veya hükmolunan meblağın %20"sinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edileceği hükmü getirilmiş ise de; icra takibinde alacaklının kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için takipte haksız olması yeterli olmayıp ayrıca kötüniyetli olduğunun kanıtlanması gerekir. Somut olayda davacının takipte kötüniyetli olduğu kanıtlanmadığı gibi dava üç kez yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda sonuçlandırılabilmiş olmakla davacının kötüniyetli olduğunun kabulü de mümkün değildir. Hal böyle olunca davalının kötüniyet tazminati isteminin reddi yerine hukuki değerlendirmede yanılgıya düşülerek davacının kütüniyet tazminatı ile sorumlu tutulması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.07.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.