Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
..
Nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanık ..."in, ayrı ayrı üç kez TCK"nın 158/1-g, 52/2-4, 53/1 ve 58/6. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 2.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.01.2016 tarihli ve 362-28 sayılı hükümlerin sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 27.09.2016 tarih ve 9189-8308 sayı ile;
"...2- Sanığın katılanlar Kerem İbek ve ... ile şikâyetçi ..."ye karşı gerçekleştirdiği eylemler nedeniyle kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Sanık ve müdafisinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Katılanlar Kerem İbek ve ... ile şikâyetçi ..."nin kendilerinin iş yerlerine eleman aradıklarına dair internete ilan verdikleri, sanığın da bu ilanları arayarak katılanlar ve şikâyetçi ile iletişime geçtiğinin anlaşılması karşısında, sanığın eylemlerinin TCK"nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden TCK"nın 158/1-g maddesinden hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 17.01.2017 tarih ve 248-7 sayı ile;
"...TCK"nın 158/1-g maddesinde basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanarak suçun işlenmesi nitelikli hâl kabul edilmiştir. Yani maddede basın ve yayın araçlarının kullanılması suretiyle dolandırıcılıktan değil onların kullanılmasının sağladığı kolaylıktan yararlanılarak suçun işlenmesi yaptırıma bağlanmıştır. İlan veren kişilerin belli bir alanda ve konuyla ilgili sitelerde ilan vermeleri, sanığın da o ilana ilgi duyan ve ilanda belirtilen vasıflarda olan bir kişiymiş gibi telefonda irtibat kurması ve güven vermesi karşısında ilanı veren kişiler kendilerini telefonla arayan kişinin konuya ilgi duyan bir kişi olduğunu düşünmüşlerdir. Mağdurlar farklı şehirlerde ikamet etmekte olup eğer basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylık olmasaydı sanığın mağdurlara ulaşması ve onlardan menfaat temin etmesi mümkün olmayacaktı. Dolayısıyla suçun işlenmesini, sanığın mağdurlara ulaşmasını basın ve yayın aracının kullanılması kolaylaştırdığı," gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın, ayrı ayrı üç kez TCK"nın 158/1-g, 168/2, 52/2-4, 53/1 ve 58/6. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 1.650 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.10.2017 tarihli ve 9731 sayılı "Onama" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun"un 36. maddesi ile değişik CMK"nın 307. maddesi uyarınca, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.12.2016 tarihli ve 398 sayılı kararı ile kararına direnilen Yargıtay 23. Ceza Dairesinin kapatılması nedeniyle bu Daireye ait işlerin devredildiği Yargıtay 15. Ceza Dairesine gönderilmiş, Yargıtay 15. Ceza Dairesince 05.12.2017 tarih ve 35126-25824 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında katılanlar ... ve ...na yönelik eylemleri nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında şikâyetçi ... ile mağdurlar ... İbek ve ..."a yönelik eylemleri nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık" suçunu mu yoksa "basit dolandırıcılık" suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkin olup eylemlerin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı hususunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Garanti Bankası AŞ Genel Müdürlüğünün 22.10.2014 tarihli yazısına göre; Erzurum Lalapaşa Şubesi nezdinde bulunan 6650766 numaralı hesabın sanık ..."e ait olduğu,
Garanti Bankası AŞ"nin 19.06.2014 tarihli yazısına göre; sanığın 6650766 numaralı hesabına mağdur ... İbek tarafından 02.06.2014 tarihinde 500 TL yatırıldığı ve söz konusu tutarın 02.06.2014 tarihinde saat 16.42.27"de Erzurum Şube-2 ATM"sinden çekildiği,
Garanti Bankası AŞ"nin 06.06.2014 tarihli ATM makbuzuna göre; sanığın 6650766 numaralı hesabına 06.06.2014 tarihinde 610 TL yatırıldığı, 4 TL para üstü alındığı, 6 TL işlem ücreti kesildiği ve hesaba yatan tutarın 600 TL olduğu,
Garanti Bankası AŞ Genel Müdürlüğünün 10.07.2014 tarihli yazısına göre; sanığın 6650766 numaralı hesabına 06.06.2014 tarihinde yatırılan 600 TL"nin Zübeyde Hanım Caddesi Palandöken adresinde bulunan 01502CRS009 kodlu ATM cihazından çekildiği,
Garanti Bankası AŞ 1. Sanayi Sitesi Şubesi ATM"sine ait 14.10.2014 tarihli kartsız işlem makbuzuna göre; sanığın 6650766 numaralı hesabına 1172801160CRS001 numaralı hesaptan kartsız para yatırma şeklinde 14.10.2014 tarihinde 610 TL yatırıldığı, 4 TL para üstü alındığı, 6 TL işlem ücreti kesildiği ve hesaba yatan tutarın 600 TL olduğu,
Denizbank Erzurum Şubesi"nin 03.02.2016 tarihli dekontuna göre; ... tarafından şikâyetçi ... adına 610 TL kartsız para yatırma işlemi yapıldığı,
Ziraat Bankası Erzurum Şubesi"nin 03.02.2016 tarihli dekontuna göre; ... tarafından mağdur ... İbek adına 500 TL havale işlemi yapıldığı,
PTT Genel Müdürlüğü Erzurum Gar Şubesi"nin 03.02.2016 tarihli dekontuna göre; ... tarafından mağdur ... adına 600 TL gönderildiği,
Avea İletişim Hizmetleri AŞ"nin 13.11.2014 tarihli yazısına göre; 553 413 .. .. GSM numaralı telefon hattının sanık adına kayıtlı olduğu,
Kolluk tarafından düzenlenen 08.07.2014 tarihli tutanağa göre; sanığın sosyal ve ekonomik durum araştırmasında sanığın ilkokul mezunu olup oto döşeme işi yaptığı, aylık gelirinin 1.500 TL civarında olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Şikâyetçi ... ; ortağı olduğu ...Ege Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi Ltd. Şti"nde hemşire, doktor ve iş güvenliği uzmanı çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle doktor ihtiyacı için ilan verdiğini, 14.10.2014 tarihinde 533 413 .. .. numaralı GSM hattından arayan ve kendisini emekli doktor Serkan olarak tanıtan sanığın yayınlanan ilandaki şartların kendisine uyduğunu ve çalışmak istediğini, İzmir"de ikamet ettiğini, ancak o tarihte Erzurum"da olduğunu söylediğini, prosedürü tamamlamak amacıyla kabul ettiklerini, bir süre sonra tekrar bağlantıya geçip anlaşma yapmak istediklerini, sanığın Erzurum"dan İzmir"e yol parasının karşılanması hâlinde gelip sözleşmeyi imzalayabileceğini belirttiğini, uçak bileti almayı teklif ettiklerini, uçak korkusu olduğunu, otobüsle de yol uzun sürdüğünden kendi aracıyla geleceğini söyleyip aracının yakıtının karşılanmasını talep ettiğini, bunun üzerine verdiği IBAN numarasına 650 TL havale ettiğini, sanığın kısa bir süre sonra tekrar arayıp yatırılan parayı aldığını, ancak bunun 400 TL"sini arabanın bakımı için harcadığını söyleyip 500 TL daha gönderilmesini istediği, durumdan şüphelenip 11880 ve internetten araştırma yaptığında sanığın aynı IBAN numarası üzerinden çok sayıda kişiyi dolandırdığını öğrendiğini, sanığı görmediğini, açık kimliğini bilmediğini, sadece telefonla görüştüklerini, ancak IBAN numarası ile ilgili banka ekranında "S*** A***" yazdığını, zararının giderilmediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, ancak davaya katılmak istemediğini,
Mağdur ... İbek; kırtasiye dükkânı işlettiğini, ayrıca tarım danışmanlığı adı altında bir büro açtığını, büroda eleman çalıştırmak için eleman.net ve İşkur internet sitelerinde iş danışmanı için ilan verdiğini, 02.06.2014 tarihinde 553 413 .. .. GSM numaralı telefon hattından kendisini arayan ve isminin Serkan Akçevik olduğunu söyleyen sanığın ziraat mühendisi olduğunu, tarım danışmanı sertifikası bulunduğunu, iş ilanındaki şartlara haiz olduğunu ve işe talip olduğunu söylediğini, işe alabileceğini söylemesi üzerine sanığın Adapazarı"nda bulunduğunu, iş sözleşmesi yapmak üzere eşi ile birlikte arabasıyla Malazgirt"e geleceğini, ancak maddi durumunun zayıf olduğunu söyleyip 500 TL yol parası istediğini, sanığın verdiği IBAN numarasına 500 TL EFT yaptığını, sanığın ertesi gün sabaha karşı tekrar arayıp Erzurum"a yaklaştığını, ancak yakıtının bitmek üzere olduğunu söyleyip bir miktar daha para istediğini, şüphelendiği için sabah 09.30 gibi havale yapabileceğini söylediğini, olay nedeni ile 500 TL maddi zararı olduğunu, zararının giderilmediğini,
Mağdur ...; Genç ilçesinde faaliyet gösteren Artukoğlu İnşaat şirketinde yetkili müdür olarak görev yaptığını, şirkette istihdam etmek üzere inşaat mühendisi veya makine mühendisi alımı için 05.06.2014 tarihinde www.kiralikdiploma.com adlı internet sitesine ilan verdiğini, 06.06.2014 tarihinde de sanığın 553 413 .. .. GSM numaralı telefon hattından babasını aradığını, aralarında anlaştıklarını, babasının sanığı kendisine yönlendirdiğini, aynı gün sanık ile telefonda konuştuğunu, sanığın kendisi ve eşinin mühendis olduklarını, aslen Erzurumlu olduğunu ancak Kocaeli ilinde ikamet ettiğini, ilan ile ilgilendiğini, yol parası olmadığını, yol parası gönderilmesi hâlinde hemen yola çıkabileceğini, Genç ilçesine gelip vekalet vermek için paraya ihtiyacı olduğunu söyleyerek 1.000 TL istediğini, 1.000 TL"nin çok fazla olduğunu ancak 600 TL göndereceğini söylediğini, sanığın Garanti Bankasına ait bir hesap numarası verdiğini, ATM"den kartsız para yatırma işlemi ile 600 TL gönderdiğini, ertesi gün sanığı arayıp yola çıkıp çıkmadığını sorduğunu, sanığın ise yola çıkmadığını, gönderdiği paranın az olduğunu söyleyip yola çıkmak için 1.000 TL daha gönderilmesini istediğini, sanığa gelmeden başka para gönderemeyeceğini söylediğini ve göndermiş olduğu 600 TL"yi de geri istediğini, sanığın telefonu yüzüne kapattığını, sonrasında her aradığında sanığın hakaret ettiğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ...; 553 413 .. .. GSM numaralı telefon hattını kendisinin kullandığını, şikâyetçi ..."nin eşinin bir akrabasının kendisine ait iş yerinde çalışmış olması nedeniyle şikâyetçiyi tanıdığını, o dönemde aralarında alacak verecek meselesinden kaynaklı anlaşmazlık olduğunu, akrabasının ücretini ödeyemediğini, fakat durumu düzeldiğinde kalan alacaklarını ödeyeceğini söylediğini, bu nedenle şikâyetçinin kendisine iftira attığını, şikâyetçinin kendisinden 5 adet oltu taşı tesbih istediğini, kendisinin de gönderdiğini, bunun karşılığında şikâyetçinin 600 TL"yi havale yolu ile ödediğini,
Mağdur ... İbek"i tanıdığını, Erzurum"da hayvancılık yapmakta iken mağdur ... ile hayvan satımı konusunda anlaştıklarını, mağdur ..."e hayvan satışı yaptığını, bu satış karşılığında mağdur ..."in bir miktar parayı elden verdiğini, geri kalan kısmı ise Garanti Bankasında bulunan hesabına havale ettiğini,
Mağdur ..."u asker arkadaşının arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, olay tarihinde mağdur ..."ın kendisini telefondan arayıp 5 adet tesbih istediğini, araştırdığında 5 adet tesbihin 600 TL ettiğini öğrendiğini ve mağdur ..."tan bu miktar parayı istediğini, mağdur ..."ın da banka havalesi yoluyla parayı gönderdiğini, Erzurum"da bulunan Garanti Bankası ATM"sinden parayı çektiğini, 3 adet tesbih gönderdiğini, diğerlerini gönderemediğini, kalan parayı da ödeyemediğini,
Savunmuştur.
A- Sanığın eylemlerinin "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık" suçunu mu yoksa "basit dolandırıcılık" suçunu mu oluşturacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle dolandırıcılık suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Dolandırıcılık suçu TCK"nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK"nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, İstanbul, s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, s. 509.).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusuyla ilgili dolandırıcılık suçunun nitelikli hallerinden olan "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" suçunun üzerinde durulması gerekmektedir.
Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçu suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK"nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur." şeklinde iken suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun"un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla" şeklinde değiştirilmiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, dolandırıcılık suçunun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi bu suç açısından bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir.
"Basın ve yayın yolu ile" kavramı TCK"nın 6. maddesinde;
"(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;
…g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,
… Anlaşılır." şeklinde tanımlanmıştır.
Madde gerekçesinde de; ""Basın ve yayın yolu ile" deyimine ilişkin tanım, sadece kitle iletişim araçlarını kapsayacak biçimde değiştirilmiştir. Tasarıdaki bireysel iletişimi de içine alacak şekilde ifade edilmiş olan tanımın oluşturduğu sakıncanın giderilmesi için, tanımda değişiklik yapılarak ‘kitle iletişim araçları" ifadesine vurgu yapılmıştır." açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK"nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendindeki tanıma göre "basın ve yayın yolu ile" deyimi; yazılı, görsel, işitsel ve elektronik her türlü kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları içermekte olup, bireysel iletişim araçları bu kapsam dışında bırakılmıştır. Kitle iletişim araçları, kitlesel boyutta ileti dağıtabilen araçlar olup radyo, televizyon, gazete ve internet gibi araçlar en yaygın biçimde kullanılan kitle iletişim araçları arasında yer almaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 08.03.2016 tarihli ve 1100-110 sayılı ve 17.01.2017 tarihli ve 867-13 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; basın ve yayın araçlarının aynı anda bir çok kişiye ulaşması, toplumu yönlendirme ve bireyler arası etkileşimdeki önemli rolü göz önüne alındığında, suçun icrasını kolaylaştırdığı ve eylemin aldatacılık vasfını arttırdığı gözetilerek, dolandırıcılık suçunun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, basın ve yayın araçlarının kullanılmış olması yeterli değildir. Basın ve yayın araçlarının kullanılmasının suçun işlenmesini kolaylaştırması, hileli hareketlerin gerçekleştirilmesi ve mağdurun aldatılmasında etkili olması gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinde basın ve yayın araçlarının kim tarafından kullanıldığı önemli değildir.
Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenen bu suçların genellikle internet ortamında bir başkasının ismi kullanılmak suretiyle ilan vermek şeklinde gerçekleştiği, bir başka ifadeyle failin suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullandığı görülmektedir.
Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçuna ilişkin öğretide şu görüşlere yer verilmiştir: "Basın ve yayın araçları tek taraflı ve insanların dış dünyaya açılan göz ve kulakları olmaları nedeniyle insanları kolaylıkla etkileme gücüne sahiptirler. Bu nedenle adı geçen araçların kullanılarak haksız menfaat temini ağırlaştırıcı sebep sayılmıştır." (Doğan Soyaslan, s. 447.), "Basın ve yayın aracı her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracı şeklinde anlaşılmalıdır. Radyo, televizyon, internet buna örnek olarak gösterilebilir. Bu ağırlaştırıcı sebebin uygulanması bakımından basın ve yayın araçlarının suçun işlenmesinde kolaylık sağladığının ortaya konulmuş olması gerekir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, s. 726-727.), "Basın ve yayın araçları, belirli bir bilgiyi yaymak bakımından aracı olarak kullanılabilir. Bu sayede, hile unsurunun geniş kitlelere ulaşması sağlanabilir. Basın ve yayın araçlarını, basın mensupları kullanabileceği gibi; vatandaşlar da hilelerinin aracı olarak kullanabilirler. Basın ve yayın araçlarında yayınlanan bir haberin hileyi desteklemek için kullanılması hâlinde de, bu ağırlaştırıcı sebep gerçekleşmiş olur." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, s. 526.), "Hileli davranışın varlığı suçun oluşması için yeterli olup, basın yayın organları ile bu suçun, daha çok kişiye karşı işlenmesi kolaylaşmaktadır. Kanun koyucunun, bu nitelikli hali, daha çok kişiye daha kolay şekilde ulaşabilen hilenin, daha ağır bir yaptırımla karşılaşması için düzenlemiş olabileceği düşünülecek olursa, kişilerin aldanması ancak suçun tamamlanıp tamamlanmadığı ile ilgilidir. Kişinin aldanmaması, bu nitelikli halin teşebbüs aşamasında kalmasına sebep olacaktır." (Eker Behiye Kazancı/İlker Zeyrek, TCK"da Dolandırıcılık Suçu, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş Tezcan"a Armağan, 1. Cilt, 2019, s. 557.), "Bu nitelikli halin uygulanması için basın ve yayın araçlarının suçun işlenmesinde özel bir kolaylık sağlamış olmaları, gerçeğe aykırı haberlerle okuyucu veya izleyenleri aldatarak çıkar sağlamaları gerekmektedir. Dolandırıcılık suçunun bu nitelikli halinde, basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanan failin basın mensubu olması gerekmemektedir." (Durmuş Tezcan/Mustafa Ruhan Erdem/Rıfat Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 17. Baskı, Ankara 2019, Seçkin Yayıncılık, s. 836.), "Basın ve yayın araçları ile gerçekleştirilen ilan ve haberlere duyulan güven bu yönüyle basın ve yayın araçlarının etkinliğini arttırmaktadır. Dolayısıyla toplum nezdinde etkin bir güce sahip basın ve yayın araçlarının dolandırıcılık suçunda araç olarak kullanılmaları suçun işlenmesini de kolaylaştırmaktadır." (İzzet Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2002, s. 39.), "Basın ve yayın araçlarının insanları manipüle etme ve yönlendirme konusundaki etkisi, dolandırıcılık suçuna sıkça konu olmasına neden olmaktadır. Zira bu araçların kullanımı, eylemin aldatıcılık özelliğini artırmakta ve hile unsurunun geniş kitlelere yayılmasında kolaylık sağlamaktadır." (Zeki Hafızoğulları/Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, 5. Baskı, Ankara, US-A, 2016, s. 416; Ahmet Gökcen/Murat Balcı, Malvarlığına Karşı Suçlar, Ankara, Adalet, 2018, s. 230.), "Basın ve yayın araçlarının tek başına kullanılmış olması, bu nitelikli halin uygulanabilmesi için yeterli görülmemekte, bu araçların suçun işlenmesinde özel bir kolaylık sağlaması aranmaktadır." (Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Hukuku, Ankara, Adalet, 2010, s. 4663; Durmuş Tezcan/Mustafa Ruhan Erdem/Rıfat Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 16. Baskı, Ankara, Seçkin, 2018, s. 81-819.), "Bent düzenlemesi basın yayın araçlarına verilen iş ilanları ile gerçekleştirilen dolandırıcılıkların engellemesi yönünden yerindedir." (Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 17. Basım, Ankara, Adalet Yayınevi, 2018, s. 578.), "Kişi gazete, dergi vs. yayın organlarına ilan vermek veya başka bir yolla basın yayın araçlarını kullanarak dolandırıcılık suçunu işlemişse buradaki nitelikli halin tatbiki gerekir. Basın yayın araçlarına verilen iş ilanları vs. şekillerde yapılan dolandırıcılıkların engellenmesi bakımından getirilen düzenlemenin yerinde olduğu düşüncesindeyiz." (Ahmet Gökcen/Murat Balcı, Dolandırıcılık Suçu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi-Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 14, S. 1-2, İstanbul 2008, s. 34.).
Kanun koyucunun amacı ve öğretideki bu görüşler dikkate alındığında; dolandırıcılık suçunun işlenmesinde failin basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlandığından söz edebilmek için öncelikle dolandırıcılık suçunun maddi unsuru olan hileli hareketlerin sergilendiği ve kitlelerin ilgisini çekmeye yönelik bir duyuru, ilan, reklam gibi görsel, işitsel ya da yazılı bir verinin olması ve bu şekilde hazırlanmış verinin önceden belirsiz muhataplara ulaştırılması amacıyla basın ve yayın araçlarının kullanılması gerekmektedir. Dolayısıyla dolandırıcılık suçunun işlenmesinde basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan, basın ve yayın araçlarının, failin, hileli hareketlerinin muhatabı olmasını arzu ettiği geniş kitlelere ulaşabilmesi hususundaki etkisi anlaşılmalıdır. Aksi hâlde, mağdurun basın ve yayın araçlarını kullanıp kendisine ulaşılması amacıyla ilan ettiği iletişim bilgilerinden mağduru arayarak hileli hareketlerde bulunan failin basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlandığından bahisle nitelikli dolandırıcılık suçundan sorumlu tutulması, kanun koyucunun amacı ile bağdaşmayacağı gibi ceza adaletinin sağlanması gayesinin de zedenlenmesine yol açacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Erzurum"da ikamet eden ve oto döşeme işi yapan sanık ..."in;
İzmir"de bulunan iş yerinde istihdam etmek üzere internet ortamında doktor alımı ilanı veren şikâyetçi ..."yi arayarak kendisini emekli doktor Serkan olarak tanıttığı, ilandaki şartların kendisine uyduğunu ve çalışmak istediğini söyleyip Erzurum"dan İzmir"e aracının yakıt parasının karşılanmasını talep ettiği, şikâyetçinin uçak bileti almayı teklif ettiği, sanığın ise uçak korkusu olduğunu ve otobüsle de yolun uzun sürdüğünü söylediği, bunun üzerine şikâyetçinin sanığın hesabına 600 TL havale ettiği,
Muş ili Malazgirt ilçesindeki iş yerinde tarım danışmanı istihdam etmek üzere internet ortamında ilan veren mağdur ... İbek"i arayarak ziraat mühendisi olduğunu, tarım danışmanı sertifikası bulunduğunu, iş ilanındaki şartlara haiz olduğunu ve işe talip olduğunu, iş sözleşmesi yapmak üzere eşi ile birlikte arabasıyla Adapazarı"ndan Malazgirt"e geleceğini, ancak maddi durumunun zayıf olduğunu söyleyip 500 TL istediği, mağdur ..."in sanığın verdiği hesap numarasına 500 TL EFT yaptığı,
Bingöl ili, Genç ilçesindeki şirkette istihdam etmek üzere internet ortamında inşaat veya makine mühendisi ilanı veren mağdur ..."u arayarak kendisinin ve eşinin mühendis olduklarını, aslen Erzurumlu olduğunu ancak Kocaeli ilinde ikamet ettiğini, ilan ile ilgilendiğini, yol parası olmadığını, yol parası gönderilmesi hâlinde hemen yola çıkabileceğini söyleyerek 1.000 TL istediği, ancak mağdur ..."ın 1.000 TL"nin çok fazla olduğunu belirtip 600 TL gönderebileceğini söylediği ve sanığın verdiği hesap numarasına 600 TL gönderdiği olayda;
Şikâyetçi ve mağdurların kendilerine ait iş yerlerinde istihdam etmek üzere doktor, mühendis ve tarım danışmanı ilanı ile birlikte kendi iletişim bilgilerini iş ilanı verilmek üzere kurulmuş olan internet sitelerinde yayınladıkları, sanığın da söz konusu ilanlardaki iletişim bilgilerini alıp her bir şikâyetçi ve mağduru telefon ile ayrı ayrı arayarak ilanlarda istenen niteliklere haiz olduğunu ve çalışmak istediğini söylediği ve bu şekildeki hileli hareketleri neticesinde ikna ettiği şikâyetçi ve mağdurlardan yol parası adı altında menfaat temin ettiği hususları birlikte dikkate alındığında; işe alım ilanlarını sanığın vermediği gibi ilanların şikâyetçi ve mağdurların gerçek iradelerine de uygun olduğu, dolayısıyla sanığın eylemini basın ve yayın araçlarının sağladığı bir kolaylıktan yararlanmak suretiyle gerçekleştirdiğinden söz edilmesinin mümkün olmadığı ve sanığın eyleminin TCK"nın 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükümlerin bozulmasına karar verilmelidir.
B- Sanığın eyleminin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmış olmakla 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. maddesi uyarınca basit dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı hususunun değerlendirilmesine gelince;
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 17.09.1987 tarihli 410. toplantısında alınan Ceza Adaletinin Sadeleştirilmesi Hakkında Üye Devletlere Yönelik 18 Sayılı Tavsiye Kararında;
"Ceza adaletinin işleyişini hızlandırma ve sadeleştirme işleminde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin özellikle 5. ve 6. maddelerinde öngörülen şartların dikkate alınması gerektiği göz önüne alınarak; Mahkemelere intikal eden ceza davalarının kabarıklığı ve özellikle hafif cezaları gerektirenler ile ceza yargılamasındaki uzunluğun neden olduğu sıkıntılara bakılarak ...yetkili makamlarca ceza işlerinde savcılık ve mahkeme dışı anlaşmalar sağlanması, bu tür ihtilafların uzlaşma yolu ile halledilmesinin tavsiye edilmesi" kabul edilmiştir.
Benzer düşünce ve ihtiyaçlar sonucu Türk Ceza Hukuku Sistemine dâhil edilen ve 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesiyle yapılan değişikliğe kadar "uzlaşma" başlığı altında düzenlenen uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 2. maddesiyle, TCK"nın 73. maddesinin başlığında yer alan "uzlaşma" ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK"nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir.
Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır.
CMK"nın 5560 sayılı Kanun"un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)
suçları.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun"un 8. maddesiyle CMK"nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmiş,
02.12.2016 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. Hırsızlık (madde 141),
6. Dolandırıcılık (madde 157),
7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları.
c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklindeki düzenlemeyle kapsamı genişletilmiş,
24.10.2019 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun"un 26. maddesi ile yapılan değişiklerle;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (madde 117, birinci fıkra; madde 119, birinci fıkra (c) bendi),
6. Hırsızlık (madde 141),
7. Güveni kötüye kullanma (madde 155),
8. Dolandırıcılık (madde 157),
9. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (madde 165),
10. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
11. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları.
c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte aynı mağdura karşı işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde madde mevcut hâlini almıştır.
Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK"nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun"un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dâhil edilmiştir.
7188 sayılı Kanun"la ise uzlaştırma kapsamına giren suçların sayısı bir kez daha artırılarak, TCK"nın 155. maddesindeki güveni kötüye kullanma, aynı Kanun"un 165. maddesindeki suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu ve 117. maddesinin ilk fıkrasındaki iş ve çalışma hürriyetini ihlal suçu ile bu suçun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi nitelikli hâline ilişkin 119. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsam içerisine alınmıştır. Öte yandan bu düzenleme ile CMK"nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "birlikte" ibaresinden sonra gelmek üzere "aynı mağdura karşı" ibaresi eklenmiş, böylece fail tarafından uzlaştırma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suçla beraber farklı mağdura karşı işlenmesi durumunda tarafların uzlaşabilmesinin önünde engel kalmamıştır.
Bu husus Kanun"un gerekçesinde "Maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen değişiklikle, uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte ‘aynı mağdura karşı" işlenmiş olması hâlinde uzlaştırma hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Böylelikle farklı mağdurlara karşı işlenen suçlar bakımından bu kısıtlama kaldırılmakta ve uzlaştırma kapsamında olması halinde diğer mağdurların şüpheliyle uzlaşabilmelerine imkân tanınmaktadır." biçiminde açıklanmıştır.
Diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK"nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;
"(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.
(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir." şeklinde iken,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 25. maddesi ile;
"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.
(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def"aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır." biçiminde değiştirilmiş,
02.12.2016 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun"un 35. maddesi ile CMK"nın 254. maddesinin birinci fıkrası;
"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, uzlaştırma gerek 5560 sayılı Kanun"la yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da uzlaştırmanın mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.
Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
TCK"nın "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanun"un 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ..."in eyleminin TCK"nın 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun anlaşılması ve CMK"nın 253. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucu basit dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına dahil edilmesi karşısında, mahkemece CMK"nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun"un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin, CMK"nın 253. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu TCK"nın 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemesince CMK"nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun"un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedenleriyle de bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.01.2017 tarihli ve 248-7 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin,
a) Sanığın eylemlerinin "basit dolandırıcılık" suçunu oluşturduğu gözetilmeden "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık" suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,
b) 6763 sayılı Kanun ile CMK"nın 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu 5237 sayılı TCK"nın 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemesince CMK"nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun"un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliği ile karar verildi.