Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık ... hakkında dilencilik suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, ... 6. Asliye Ceza Mahkemesince 06.10.2009 tarih ve 598-661 sayı ile eylemin kötü muamele suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosyanın gönderildiği ... (Kapatılan) 4. Sulh Mahkemesince 03.03.2010 tarih ve 809-264 sayı ile karşı görevsizlik kararı verilerek olumsuz görev uyuşmazlığının çözümü için dosyanın gönderildiği ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 14.05.2010 tarih ve 1228 değişik iş sayı ile ... (Kapatılan) 4. Sulh Mahkemesi kararındaki gerekçeye göre görevsizlik kararı kaldırılarak dosyanın tevdi edildiği ... 6. Asliye Ceza Mahkemesince 15.12.2010 tarih ve 220-580 sayı ile sanığın, kötü muamele suçundan TCK’nın 232/1, 62 ve 53/1. maddeleri uyarınca 1 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna, CMK"nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmiş, bu karar itiraz edilmediğinden bahisle 13.01.2011 tarihli olarak kesinleştirilmiştir.
Sanığın denetim süresi içinde, 02.02.2011 tarihinde işlediği kötü muamele suçundan TCK"nın 232/1, 62, 52/1-2-3 ve 52/4. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 4.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin ... 4. Asliye Ceza Mahkemesince 15.09.2011 tarih ve 111-302 sayı ile verilen hükmün Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 22.09.2014 tarihli ve 437-10259 sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleşmesinden sonra belirtilen mahkemece yapılan ihbar üzerine dosyayı ele alan ... 6. Asliye Ceza Mahkemesince 13.02.2015 tarih ve 600-72 sayı ile CMK’nın 231/11. maddesi gereğince açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanarak sanığın TCK"nın 232/1, 62 ve 53/1. maddeleri uyarınca 1 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 31.10.2018 tarih ve 23763-11984 sayı ile;
"20.04.2003 doğumlu oğlu mağduru, mendil sattırmak suretiyle dilencilik yaptırdığı anlaşılan sanığın eyleminin, TCK"nın 229/1. madde ve fıkrasında tanımlanan dilencilik suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde kötü muamele suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
... 6. Asliye Ceza Mahkemesi ise 25.04.2019 tarih ve 846-274 sayı ile;
"Yargıtay 8. CD"nin bozma kararında uygulanması gerektiği belirtilen TCK"nın 232. maddesinde düzenlenen dilencilik suçunun oluşması için madde gerekçesinde belirtildiği gibi kişilerin başkalarına yardımcı olma ve acıma duygularının kötüye kullanılması ve çocuklar ile beden ve ruh bakımından kendini idare edemeyecek durumda olan kişilerin dilendirilmesi veya araç olarak kullanılmaları gerekir, dilenmeden söz edilebilmesi için dilenenin kendisi veya araç olarak kullandığı kişiye yönelik karşı tarafta bir acıma duygusu oluşturması ve karşılıksız olarak para veya ekonomik değer taşıyan şeyin verilmesini sağlaması gerekir, herhangi bir bedel karşılığında bir eşyanın sattırılması, dilencilik suçunu değil TCK"nın 232. maddesi kapsamında kötü muamele suçunu oluşturabilir. Nitekim TCK"nın 232. maddesinin gerekçesinde "yarı aç veya susuz bırakma, uyku uyutmama, zor koşullarda çalışmaya mecbur etmek gibi hareketleri kötü muameleye örnek olarak vermek olanaklıdır." açıklamasına yer verilmiştir.
Soruşturma evrakları arasında bulunan 15.09.2009 tarihli tutanakta "15.09.2009 günü saat 21.50 sıralarında Bostanlı Polis Merkezi Amirliği idaresinde sokakta çalıştırılan ve dilendirilen çocuklar üzerinde 79684 kod nolu ekip olarak yaptığımız çalışmalar sırasında, ... Cad. No: 5 sayılı yer önünde yaşı küçük bir çocuğun elinde mendil ile gelen geçen vatandaşların önüne geçerek, elindeki mendili kendisini acındırmak suretiyle duygu sömürüsü yaparak satmaya çalıştığının görülmesi üzerine..." ibarelerine yer verilmiş olduğu, kovuşturma aşamasında, soruşturma ifadesinin kapsamına göre dinlenilmesinden vazgeçilen mağdur ... kolluk ifadesinde "Amcama para ver dedim. Amcam bana 2 TL para verdi. Ben de bu parayla ... alışveriş merkezine giderek kâğıt mendil aldım. Aldığım mendilleri gelen geçenlere satmaya başladım. Hava kararınca yine mendil satmaya devam ettim. Devamlı yine mendil satıyorum. Kazandığım paralar ile kendime ayakkabı alacağım. Bazen de kazandığım paraları anneme veriyorum. Annem ve babam mendil sattığımı biliyor." şeklindeki anlatımı göz önüne alındığında dilendirmenin değil, mendil sattırmanın söz konusu olduğunun kabul edilmesi gerektiği, TCK"nın 229 ve 232. maddelerinin gerekçesi ve Yargıtay 18. Ceza Dairesinin örnek olarak belirtmek gerekirse 20.02.2017 tarih, 2015/29053 esas, 2017/1786 karar ve Yargıtay 14. CD"nin 15.12.2014 tarih, 2013/5078 esas, 2014/14256 karar sayılı kararlarında belirtildiği gibi mendil sattırmanın, dilencilik yaptırma suçunu değil, kötü muamele suçunu oluşturduğunun kabul edilmiş olduğu göz önüne alındığında bu fiilin TCK"nın 229. maddesi kapsamında dilencilik yaptırma suçunu oluşturduğuna ilişkin Yargıtay bozma kararının yerinde olmadığı" gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.04.2020 tarihli ve 53049 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile dosya, 6763 sayılı Kanun"un 36. maddesiyle değişik CMK"nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 07.10.2020 tarih ve 2440-16696 sayı ile; Yerel Mahkeme kararı yerinde görülmediğinden Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...’ın 20.04.2003 doğumlu oğlu olan mağdur ..."a cadde üzerinde mendil sattırma eyleminin TCK’nın 229/1-2. maddelerinde düzenlenen dilencilik suçunu mu yoksa aynı Kanun’un 232/1. maddesinde düzenlenen kötü muamele suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup ayrıca;
1- Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın verildiği 15.12.2010 tarihi itibarıyla 15 yaşını ikmal etmeyen mağdur ..."ın kanuni temsilcisi olan babası ..."ın duruşmadan haberdar edilmediği gibi yokluğunda verilen kararın da kendisine tebliğ edilmediğinin anlaşılması karşısında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kesinleşip kesinleşmediği,
2- Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kesinleşmediği kabul edilirse, bu aşamadan sonra verilen kararların hukuki değerden yoksun olup olmadığı ve buna bağlı olarak dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği,
Hususlarının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk tarafından 15.09.2009 tarihinde saat 21.50"de düzenlenen olay tutanağının; "15.09.2009 günü saat 21.50 sıralarında Bostanlı Polis Merkezi Amirliği idaresinde sokakta çalıştırılan ve dilendirilen çocuklar üzerinde 79684 kod nolu ekip olarak yaptığımız çalışmalar sırasında ... Caddesi No: 5 sayılı yer önünde yaşı küçük bir çocuğun elinde bir mendil ile gelen geçen vatandaşların önüne geçerek, elindeki mendili kendisini acındırmak suretiyle duygu sömürüsü yaparak satmaya çalıştığının görülmesi üzerine çocuğun yanına yaklaşılarak, görevli olduğumuz kendisine anlatılarak, ekip otosuna alınmak suretiyle muhafaza altına alınmış, yapılan kimlik tespitinde; ...; 1089520.... T.C. Kimlik Numaralı, ... ve ...oğlu, Karayazı 20.04.2003 doğumlu, ...-Karayazı-Bayraktar nüfusuna kayıtlı, hâlen 6434 Sokak, No: 32/1, ...Mahallesi/... adresinde ikamet ettiği tespit edilmiş, çocuğun ailesi hakkında gerekli işlem yapılmak üzere muhafaza altına alınarak büromuza getirilmiş..." şeklinde olduğu,
Kolluk tarafından 16.09.2009 tarihinde saat 00.30"da düzenlenen teslim tutanağına göre; mağdur ... hakkında gerekli işlemler tamamlandıktan sonra nöbetçi Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine annesi olan sanık ..."ın temin edildiğinin, ardından gerekli ikazlar yapıldıktan sonra mağdurun sanığa teslim edildiğinin belirtildiği,
Yerel Mahkemece 2010/220 esas sayılı dosya üzerinden yapılan yargılama sırasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın verildiği 15.12.2010 tarihi itibarıyla 15 yaşını ikmal etmeyen mağdur ..."ın kanuni temsilcisi olan babası ..."ın duruşmadan haberdar edilmediği, yokluğunda verilen kararın da kendisine tebliğ edilmediği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur ... kollukta; babası, annesi, kardeşi ve teyzesinin kızı ile birlikte ikamet ettiğini, kirada oturduklarını, evin geçiminin babası tarafından sağlandığını, babasının denizden midye çıkarma işi ile uğraştığını, ... İlköğretim Okulunda okuduğunu, 15.09.2009 tarihinde saat 14.00 sıralarında, tek başına evden çıkarak lunaparka gittiğini, lunaparkta biraz oynadıktan sonra otobüse binip Bostanlı Semtine geldiğini, daha sonra amcasının yanına giderek para istediğini, amcasının verdiği 2 TL ile ... isimli markete giderek kâğıt mendil aldığını, aldığı mendilleri gelen geçen vatandaşlara satmaya başladığını, hava kararınca yine mendil satmaya devam ettiğini, devamlı mendil sattığını, kazandığı paralarla kendisine ayakkabı alacağını, bazen kazandığı paraları annesine verdiğini, anne ve babasının mendil sattığını bildiklerini, ailesinden şiddet görmediğini ve ailesinin yanında kalmaktan mutlu olduğunu ifade etmiştir.
Sanık ... kollukta; 15.06.2009 tarihinde saat 14.30 sıralarında evlerine gelen çocukların oğlu ile oyun oynamak istediklerini, bunun üzerine kapının önünden ayrılmaması şartıyla oğluna izin verdiğini, bir süre sonra sivil polislerin evine gelerek Bostanlı Semtinde mendil sattığı tespit edilen oğlunun çocuk bürosunda olduğunu söylediklerini, ardından polislerle birlikte çocuk bürosuna gittiğini, daha sonra oğlunun kendisine teslim edildiğini, oğlunu mendil satması için göndermediğini, mendilleri nereden bulduğunu bilmediğini,
Mahkemede; atılı suçlamayı kabul etmediğini, olay tarihinde çocuğunu aradığını, bulamayınca da Bostanlı Polis Karakoluna müracaat ettiğini, çocuğunu dilencilikte araç olarak kullanmadığını, oğluna mendil sattırmadığını, satması için mendil vermediğini, kolluk ifadesinin doğru olduğunu, hakkında ceza verilmesi hâlinde kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için aşağıda belirlenen sıra dahilinde incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Sanık ...’ın 20.04.2003 doğumlu oğlu olan mağdur ..."a cadde üzerinde mendil sattırma eyleminin TCK’nın 229/1-2. maddelerinde düzenlenen dilencilik suçunu mu yoksa aynı Kanun’un 232/1. maddesinde düzenlenen kötü muamele suçunu mu oluşturduğu;
TCK’nın "Topluma karşı suçlar" başlıklı üçüncü kısmının, “Genel ahlâka karşı suçlar” başlıklı yedinci bölümünün "Dilencilik" başlıklı 229. maddesi;
"(1) Çocukları, beden veya ruh bakımından kendini idare edemeyecek durumda bulunan kimseleri dilencilikte araç olarak kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçun üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımları ya da eş tarafından işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Bu suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması halinde, verilecek ceza bir kat artırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
TCK"nın 229. maddesinin gerekçesi ise "Çocukları, fiziksel veya zihinsel engellileri dilencilikte araç olarak kullanmak suretiyle başkalarının diğerkamlık ve acıma duyguları istismar edilmekte ve haksız kazançlar elde edilebilmektedir. Bu durumun kişilerdeki kimsesizlere, yoksullara yardım etme yönündeki hasletlerin zayıflamasına yol açtığı, bilinen bir gerçektir. Bu düşüncelerle, çocukların, fiziksel veya zihinsel engellilerin dilencilikte araç olarak kullanılması, suç olarak tanımlanmıştır." biçiminde açıklanmıştır.
Anılan maddenin birinci fıkrasında çocukları, beden veya ruh bakımından kendisini idare edemeyecek durumda olan kimseleri dilencilikte araç olarak kullanma eylemi suç olarak düzenlenmiştir. "Dilencilik" eylemi ise kabahat olarak değerlendirilip Kabahatler Kanunu"nun 33. maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
Çocukları, beden veya ruh bakımından kendini idare edemeyecek durumda olan kimseleri dilencilikte araç olarak kullanan herkes bu suçun faili olabilir. Ancak maddenin ikinci fıkrasında bu suçun üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımları ya da eş tarafından işlenmesi nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir.
Dilencilik suçunda hareket unsuru dilenmek değil çocuklar ile beden veya ruh bakımından kendini idare edemeyecek durumda bulunan kişileri dilencilikte araç olarak kullanmaktır. Araç olarak kullanma deyiminden, bahse konu kişileri muhatabın (menfaat talep edilen kişi) algılayabileceği bir şekilde beraberinde (yanında, elinden tutarak veya sırtında vs.) ya da kendisine yakın bir yerde bulundurmak anlaşılmalıdır. Bu nedenle dilenme eyleminin araç olarak kullanılan çocuk ya da bedenen veya ruhen kendisini idare edemeyecek kişi tarafından yapılması zorunlu değildir. Fail, dilenme eylemini beraberinde bulunan ve araç olarak kullandığı kişiye yaptırabileceği gibi; kendisi de yapabilecektir. Bu anlamda anılan suçun hareket unsurunu oluşturan "araç olarak kullanma" kavramı TCK"nın 37/2. maddesinde düzenlenen "dolaylı faillik" kavramından farklıdır. Nitekim dolaylı faillikte tipik hareketin, araç olarak kullanılan ya da diğer bir deyişle iradesine hâkim olunmak suretiyle tipik hareketi yapmaya yönlendirilen kişi tarafından yapılması zorunludur. Öte yandan failin, çocuğu veya bedenen ya da ruhen kendisini savunamayan bir kişiyi, araç olarak kullanıp kullanmadığı hususu da, dilenme anında dilenen kişinin ve dilencilikte araç olarak kullanılan kişilerin konumları, birbirlerine yakınlıkları, dilenen kişi ile dilencilikte araç olarak kullanılan kişinin giysileri, söylenen sözler, araç olarak kullanılan kişinin (çocuk veya engellinin) hangi konumda bulunduğu ve diğer hususlar bir bütün halinde değerlendirilerek ispat edilmelidir (Fatih Birtek, Dilencilik Suçu, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 5, Sayı: 2, 2014, s. 143-146; Fulya Eroğlu, Özel Ceza Hukuku, Genel Ahlaka Karşı Suçlar ve Aile Düzenine Karşı Suçlar, 7. Cilt, On İki Levha Yayınları, 1. Baskı, ..., Ağustos 2020, s. 149.).
Kötü muamele suçu ise TCK’nın "Topluma karşı suçlar" başlıklı üçüncü kısmının, “Aile düzenine karşı suçlar” başlıklı sekizinci bölümünün 232. maddesinde;
"(1) Aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine karşı kötü muamelede bulunan kimse, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İdaresi altında bulunan veya büyütmek, okutmak, bakmak, muhafaza etmek veya bir meslek veya sanat öğretmekle yükümlü olduğu kişi üzerinde, sahibi bulunduğu terbiye hakkından doğan disiplin yetkisini kötüye kullanan kişiye, bir yıla kadar hapis cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Kötü muamele suçu, mülga 765 sayılı TCK’nın 477 ve 478. maddelerinde yer alan "Terbiye ve inzibat vasıtalarının suiistimali ve aile efradına karşı fena muamele" suçlarının karşılığı olup anılan her iki suç tipi tek bir hükümde birleştirilerek, düzenlemenin birinci fıkrasında aynı konutta birlikte yaşanılan kişiye karşı kötü muameleye, ikinci fıkrada ise terbiye hakkından doğan disiplin yetkisinin kötüye kullanılmasına yer verilmiştir.
TCK’nın 232. maddesinin ilk fıkrasındaki suç Kanun’da özgü suç şeklinde tanımlanmamıştır. Dolayısıyla fail ile mağdur arasında aile ilişkisi öngörülmeyen bu düzenleme ile öncelikle aynı konutta yaşayan kişilerin vücut bütünlüğü, sağlığı, onur ve özgürlüklerinin, Kanun’un sistematiğinden hareket edildiğinde ise ikinci olarak aile düzeninin korunduğu anlaşılmaktadır.
Anılan suçun faili ve mağduru da aynı konutta birlikte yaşayan kişilerdir. Birlikte yaşamanın kabulü bakımından kesin bir süre ölçütü bulunmamakla beraber birlikte yaşama iradesinin varlığı yeterlidir.
Suçun fiili unsuru ise kötü muamelede bulunmaktır. Kötü muamele suçu, kişiye bedenen veya ruhen zarar veren hareketlerle işlenmekle beraber her türlü kötü muamele bu suçu oluşturmaz. Bu husus maddenin gerekçesinde, "… Her türlü kötü muamele, suçun oluşmasını olanaklı kılmaz. Kötü muamelenin merhamet, acıma ve şefkatle bağdaşmayacak nitelikte bulunması gereklidir. Ancak, bu muamele biçimi kişide basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçünün ötesinde bir etki meydana getirmiş ise, artık kasten yaralama suçundan dolayı cezaya hükmedilmelidir.
Yarı aç veya susuz bırakma, uyku uyutmamak, zor koşullarda çalışmaya mecbur etmek gibi hareketleri kötü muameleye örnek olarak vermek olanaklıdır." biçiminde açıklanmış ve kötü muameleyi belirlemeye ilişkin kriterler ortaya konulmuştur. Mağduru aç veya susuz bırakma, çıplak gezdirme, zor koşullarda çalışmaya mecbur bırakma gibi hareketler kötü muameleye örnek olarak verilebilir. Kötü muamele oluşturan davranışlar fiziksel, vücut bütünlüğüne yönelik olabileceği gibi alay etme, korkutma gibi manevi bütünlüğe yönelik hareketlerden de oluşabilir.
Bu açıklamalardan yola çıkıldığında, suçun maddi unsurları arasında "süreklilik" sayılmamış olmakla beraber "kötü muamele" ifadesindeki "muamele" sözcüğünün "işlem, davranma, davranış" gibi anlamlarının da bulunduğu göz önüne alındığında, kötü muamelenin hareket kavramının yanı sıra bir işleyiş ve süreci de kapsadığı ve buradaki işleyiş ve sürecin, her koşulda sürekli olma, kesintisiz olarak sürüp gitme durumundan ziyade mevcut şartlar dahilinde bir hareketler bütünlüğü olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla bir eylemde kötü muamele kastının şüpheden uzak bir biçimde ortaya konulabildiği durumda süreklilik şart değildir. Somut olayın özelliğine göre merhamet, acıma ve şefkatle bağdaştırılamayacak ani bir fiille de söz konusu suçun işlenmesi mümkündür.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
15.09.2009 tarihinde saat 21.50 sıralarında ... ili, ... ilçesi, Atakent Mahallesi, Şehit ... Caddesi, No: 5 sayılı yer önünde yaşı küçük mağdur ..."ın vatandaşların önüne geçerek, kendisini acındırmak suretiyle elindeki mendili satmaya çalıştığının görülmesi üzerine mağdurun ... Çocuk Büro Amirliğine getirildiği, gerekli işlemler yapıldıktan sonra nöbetçi Cumhuriyet savcısının talimatı ile annesi olan sanık ..."ın temin edildiği, ardından da 16.09.2009 tarihinde saat 00.30 sıralarında mağdurun sanığa teslim edildiği anlaşılan olayda; dilencilik suçunun hareket unsurunu oluşturan "araç olarak kullanma" eyleminden söz edilebilmesi için failin dilenme anında çocuğu ya da beden veya ruh bakımından kendini idare edemeyecek durumda bulunan kimseyi menfaat talep edilen kişinin algılayabileceği bir şekilde beraberinde ya da kendisine yakın bir yerde bulundurmasının gerektiği, bu anlamda mendil satma eylemi sırasında çocuğu olan ..."ın yanında ya da ona yakın bir yerde bulunmayan sanık bakımından TCK"nın 229/1. maddesinde düzenlenen dilencilik suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşılmakta ise de aynı konutta birlikte yaşadığı ve olay tarihi itibarıyla altı yaşını ikmal etmiş oğluna yönelik, merhamet, acıma ve şefkat duygularıyla bağdaşmayacak şekilde gece vakti, geç saatte, cadde üzerinde, tek başına mendil sattıran sanığın eyleminin aynı Kanun"un 232/1. maddesinde düzenlenen kötü muamele suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
2- Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın verildiği 15.12.2010 tarihi itibarıyla 15 yaşını ikmal etmeyen mağdur ..."ın kanuni temsilcisi olan babası ..."ın duruşmadan haberdar edilmediği gibi yokluğunda verilen kararın da kendisine tebliğ edilmediğinin anlaşılması karşısında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kesinleşip kesinleşmediği;
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK"nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK"nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.
Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.
Diğer taraftan; CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK"nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Anılan Kanun"un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; “Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.”
Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK"nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.
Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik"in “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5. maddesinde; “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır.” denilmektedir.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)
2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. (m. 16)
Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu"nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "...ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mülga 743 sayılı Medeni Kanun"daki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanun"da; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “Kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir.” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanun"da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
5237 sayılı TCK’nın 6/1-b maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun"un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.
Yine Türk Ceza Kanunu"nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden de hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.
Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velâyeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velâyeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velâyet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı TMK"nın 337/1. maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velâyet kural olarak anneye ait olacaktır.
Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır.
Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malul ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK"nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi hâlinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.
Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.
CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.
Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun veya kısıtlının kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun veya kısıtlının mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür. Kanuni temsilcinin menfaati ile çocuğun veya kısıtlının menfaatinin çatışması sonucunu doğuran böyle bir durumda Medeni Kanun"un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın verildiği 15.12.2010 tarihi itibarıyla 15 yaşını ikmal etmeyen yaşı küçük mağdur ..."ın kanuni temsilcisi olan babası olan ..."ın duruşmadan haberdar edilmediği gibi yokluğunda verilen kararın da kendisine tebliğ edilmediğinin anlaşılması karşısında sanık hakkında ... 6. Asliye Ceza Mahkemesince 15.12.2010 tarih ve 220-580 sayı ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın taraf teşkili sağlanmadığından kesinleşmediği kabul edilmelidir.
3- Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kesinleşmediği sonucuna ulaşılması karşısında, bu aşamadan sonra verilen kararların hukuki değerden yoksun olup olmadığı ve buna bağlı olarak dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği;
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ile ilgili temel bazı bilgilerin verilmesi, daha sonra dava zamanaşımının kesilmesi ve durması ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarında dava zamanaşımının ne zaman durup ne zaman işlemeye başlayacağı konularının ele alınması gerekmektedir.
a- Hükmün açıklanmasının geri bırakılması:
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu"nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 23. maddesiyle 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun’un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun"un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun"un 562. maddesi ile CMK"nın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılap Kanunları"nda yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." cümlesi; 6545 sayılı Kanun"un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez." cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanun"larla CMK"nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için,
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ve/veya adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasa"nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılap Kanunları"nda yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşürülmesine karar verilecektir.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının CMK"nın 223. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde ise mahkeme hükmü açıklayacaktır.
CMK"nın 231. maddesinin 8. fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hâlinde sanığın beş yıl süreyle denetime tâbi tutulacağı, bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilebileceği ve denetim süresi içinde dava zamanaşımının duracağı düzenlenmiştir.
CMK"nın 231. maddesinin 12. fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. İtiraz durumunda merci tarafından itirazın kabul edilerek kararın kaldırılması her zaman mümkündür. Bu nedenle denetim süresinin başlayabilmesi ve denetimli serbestlik tedbiri olarak öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesinin istenebilmesi için kararın kesinleşmiş olması gerekir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesi ile kovuşturma geçici olarak durmakta olup ancak denetim süresinin sonunda yahut denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbiri olarak öngörülen yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ortadan kaldırılarak hüküm kurulabilmektedir.
b- Dava zamanaşımının kesilmesi ve durması:
Suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir süre geçmesine rağmen, kamu davasının açılmaması veya açılan davanın sonuçlanmaması yahut da kurulan hükmün kesinleşmemesi hâlinde izlenen suç siyaseti gereğince artık devletin o suçtan dolayı cezalandırma yetkisinden vazgeçmesinin ifadesi olarak dava zamanaşımı kabul edilmiştir. Dava zamanaşımı kanun aksini kabul etmediği müddetçe bütün suçlar bakımından geçerli olup soruşturma ve kovuşturma makamlarınca resen gözetilip uygulanacaktır. Şüpheli veya sanığın dava zamanaşımından vazgeçmesi mümkün değildir.
Dava zamanaşımı kural olarak tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs hâlinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Suçun işlendiği gün zamanaşımı süresinin birinci günüdür. Zira suçun işlendiği gün dahi kamu davasının açılması mümkündür. Bu nedenle dava zamanaşımının da dava açmak hakkı mevcut olduğu andan itibaren başlaması tabiidir. Kanun koyucu bazı hallerde dava zamanaşımının süresinin başlangıcını özel olarak belirlemek gereğini hissetmiştir. Örneğin, iftira suçunda mağdurun fiili işlemediğinin sabit olduğu, evlenme yasaklarına aykırılık suçlarında ise evlenmenin iptali kararının kesinleştiği tarihten itibaren dava zamanaşımının işlemeye başlayacağı kabul edilmiştir (TCK m. 267/8 ve 230/4.).
Dava zamanaşımı suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurularak kanunda öngörülen soyut cezaya ve şüpheli veya sanığın yaşına göre belirlenen sürenin son gününün hitamı ile gerçekleşecektir. Zamanaşımı süresinin son günü zamanaşımı süresine dâhildir.
Dava zamanaşımı süresinin kesintisiz bir şekilde işleyip tamamlanması mümkün ise de sürenin işlemesi sırasında bir takım engellerle karşılaşılması da söz konusu olabilir. Bu engeller zamanaşımının durması ve kesilmesi hâlleridir.
Dava zamanaşımının kesilmesi kanunda açıkça sayılan bazı hukuki fiillerden dolayı, o ana kadar işlemiş olan dava zamanaşımı süresinin işlememiş sayılmasını ve dava zamanaşımı süresinin yeni baştan işlemeye başlamasını ifade etmektedir. Suçun doğurduğu içtimai sarsıntı devam ettiği müddetçe suçlunun cezalandırılmasında kamu faydası olduğu esasından, dava canlı ve harekette iken zamanaşımı olmayacağı, davanın canlı ve hareketli olduğunu gösteren hadiselerin zamanaşımını keseceği sonucu çıkarılmıştır (Nurullah Kunter, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, Yayımlanmamış Doçentlik Tezi, s. 92.). Durma sebepleri gibi kesme sebeplerinin de kanunda açıkça gösterilmesi gerekir. 765 sayılı TCK’da dava zamanaşımını kesen nedenler bakımından, dava zamanaşımı süresi bir yıldan az ve fazla olan suçlar olmak üzere ikili bir ayrıma gidilmiş ve bu suçlar için birbirlerinden farklı kesme nedenleri belirlenmiş, birinci gruba giren suçlarda her türlü usuli muamelenin dava zamanaşımını keseceği kabul edilmiş iken, ikinci gruba giren suçlarda kesme nedenleri tek tek ve sınırlı sayıda gösterilmiştir. 5237 sayılı TCK"da ise bu şekilde bir ayrıma gidilmeksizin bütün suçlar bakımından kesme nedenleri ortak olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK"nın 104. maddesinde dava zamanaşımının; mahkûmiyet hükmü, yakalama, tevkif, celb veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi, sanık hakkında son tahkikatın açılmasına dair karar veya Cumhuriyet savcısı tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesileceği öngörülmüş, 5237 sayılı TCK"nın 67/2. maddesinde ise yakalama, celb, ihzar müzekkereleri ve sanık hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karara yer verilmeyerek daha dar kapsamlı biçimde ve kesme nedenlerinin sirayeti konusunda nesnel sistem esas alınarak bir suçla ilgili olarak şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi, iddianame düzenlenmesi, sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi halinde dava zamanaşımının kesileceği kabul edilmiştir.
Dava zamanaşımının durması ise kanunda açıkça sayılan bazı hallerde soruşturma veya kamu davasının yürütülememesinden dolayı, bu hâlin ortaya çıkmasından, kalkması anına kadar geçen sürede zamanaşımının işlememesini ifade etmektedir. Zamanaşımını durduran nedenlerin varlığı hâlinde, zamanaşımı süresi en son kesen işlemden itibaren, durdurucu nedenin ortaya çıktığı ana kadar işleyecek, bu engelin kalkmasıyla duran zamanaşımı süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Zamanaşımı süresinin hesaplanmasında ise önceden işleyen süre ile sonradan işleyen süreler birbirine eklenmek suretiyle zamanaşımı süresi belirlenecektir. Dava zamanaşımının durmasının kabul edilmesinin nedeni, suçun soruşturma veya kovuşturma makamlarınca takip ediliyor olmasına rağmen kanunda sayılan bazı engel nedenlerden dolayı soruşturma veya kovuşturmanın yürütülmesinin mümkün olmamasına dayanmaktadır (Faruk Erem, Ahmet Danışman, Mehmet Emin Artuk, Ümanist Doktrin Açısından Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 1997, s. 1013.). Durma kabul edilmezse ortaya çıkan engel hâl nedeniyle işin uzaması sonucu davanın zamanaşımına uğraması söz konusu olabilecektir. Ancak davanın devam etmesini önleyebilecek her türlü engel dava zamanaşımının durmasını haklı göstermeyeceğinden, kanun açıkça bu sonuç ve etkiyi doğurabilecek hâlleri sınırlı bir şekilde saymıştır. Bu kapsamda 765 sayılı TCK"nın 107. maddesinde; "Hukuku âmme dâvasının ikamesi mezuniyet veya karar alınmasına yahut diğer bir mercide halli lâzım gelen bir meselenin neticesine bağlı bulunduğu takdirde mezuniyet ve kararın alınmasına yahut meselenin halline kadar müruruzaman durur", 5237 sayılı TCK"nın 67/1. maddesinde ise "Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hâllerde; izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur." hükümlerine yer verilmiştir. Her iki düzenleme arasındaki fark 5237 sayılı TCK"da 765 sayılı TCK"daki "hukuku âmme dâvasının ikamesi" ibaresi yerine "soruşturma ve kovuşturma yapılması" ibaresinin tercih edilmesi ve yeni bir durma nedeni ihdas edilerek kanun gereğince kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımının duracağının kabul edilmesidir.
Dava zamanaşımını durduran sebepler anılan maddelerde sayılanlarla sınırlı olmayıp ceza muhakemesi kanununda ve özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlarda bu konuda hükümler mevcuttur. Nitekim uyuşmazlık konusu olan CMK"nın 231/8. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi hâlinde denetim süresi içinde dava zamanaşımının duracağı kabul edilmiştir.
Anayasının 38. maddesinde dava zamanaşımının kanunilik ilkesi kapsamında olduğu benimsenmiş olup dava zamanaşımını durduran veya kesen nedenlerin kanunda açıkça gösterilmesi gerekir. Bu nedenlerin yorum veya kıyas yoluyla genişletilmesi ise mümkün değildir.
c- Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarında dava zamanaşımının ne zaman durup ne zaman işlemeye başlayacağı;
5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinin 8. fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hâlinde sanığın beş yıl süreyle denetime tâbi tutulacağı, bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilebileceği, denetim süresi içinde dava zamanaşımının duracağı; 10. fıkrasında, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlememesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranması hâlinde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesi kararı verileceği; 11. fıkrasında ise denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde mahkemece hükmün açıklanacağı öngörülmüş, denetim süresinin hangi tarihleri kapsadığı, dava zamanaşımının ne zaman durup ne zaman işlemeye başlayacağı hususlarında açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
CMK"nın 231/12. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. İtiraz durumunda merci tarafından itirazın kabul edilerek kararın kaldırılması her zaman mümkündür. Bu nedenle denetim süresinin başlayabilmesi ve denetimlik serbestlik tedbiri olarak öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesinin istenebilmesi için kararın kesinleşmiş olması gerekir. İtiraz sürecinde dava zamanaşımının durması gerektiğine ilişkin bir hüküm de bulunmadığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda dava zamanaşımının, kararın itiraz edilmeksizin yahut itirazın reddine karar verilerek kesinleştiği yani uygulanma kabiliyeti kazanıp denetim süresinin başladığı tarihten itibaren durmaya başlayacağı kabul edilmelidir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesi ile kovuşturma geçici olarak durmakta olup ancak denetim süresinin sonunda yahut denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbiri olarak öngörülen yükümlülüklere aykırı davranılması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ortadan kaldırılarak hüküm kurulabilmektedir. Durma nedeni ortadan kalktığında zamanaşımı süresinin tekrar işlemeye başlayacağı gözetildiğinde, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbiri olarak öngörülen yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde denetim süresi sonunda, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde ise yeni suçun işlendiği veya denetimli serbestlik tedbiri yükümlülüklerine aykırı davranıldığı tarihte dava zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlayacaktır.
Ancak, Anayasa"nın 38/4 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan "masumiyet karinesi" gereğince denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi nedeniyle hükmün açıklanabilmesi için ihbar olunan kasıtlı suçla ilgili mahkûmiyet kararının kesinleşmiş olması ayrıca gözetilmelidir.
Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 tarihli ve 599-99 sayılı kararında açıklandığı üzere, denetim süresi içinde işlenen suçun kesinleşmesine kadar dava zamanaşımının duracağına ilişkin açık bir kanun hükmü bulunmamaktadır. İhbar olunan suçun kesinleşmesi şartının yorum yoluyla dava zamanaşımını durduran izin, karar yahut bekletici sorun olarak mütalaa edilmesi de mümkün değildir. Kanun koyucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması hâlinde özel bir durma nedeni ihdas etmiş ve dava zamanaşımının sadece denetim süresi içinde duracağını kabul etmiştir. Bu nedenle denetim süresi içinde işlenen suçun kesinleşmesine kadar geçen sürede hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu suçun dava zamanaşımının işlemeye devam ettiği kabul edilmelidir. Bu yorum kanun koyucunun amacına daha uygun olacağı gibi yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle oluşacak "hukuki güvenlik" ilkesini zedeleyici sonuçların bertaraf edilmesi bakımından da en uygun çözüm yolu olacaktır.
Öte yandan, TCK"nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, aynı maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin 8 yıl olacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanun"un 67. maddesinin 4. fıkrası uyarınca kesen bir nedenin varlığı hâlinde zamanaşımı süresi, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda zamanaşımı süresinin, kararın usulüne uygun şekilde tebliği sonrasında itiraz edilmeksizin veya itirazın reddine karar verilerek kesinleştiği diğer bir ifade ile uygulama kabiliyeti kazanıp denetim süresinin başladığı tarihten itibaren durmaya başlayacağı cihetle, sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının taraf teşkili sağlanmadığından kesinleşmediği, bu nedenle zamanaşımı süresinin durmadığı gibi denetim süresinin de başlamadığı, denetim süresi başlamadığı için de denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlendiğinden bahsedilemeyeceği ve açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanma koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla ... 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.02.2015 tarihli ve 600-72 sayılı hükmün açıklanmasına ilişkin kararın, bu kararın bozulmasına ilişkin Özel Dairece verilen 31.10.2018 tarihli ve 23763-11984 sayılı kararın ve bozma kararından sonra Yerel Mahkemece verilen 25.04.2019 tarihli ve 846-274 sayılı kararın hukuki değerden yoksun olduğu, hukuki değerden yoksun olan mahkûmiyet kararlarının da dava zamanaşımını kestiğinden söz edilemeyeceği, dava zamanaşımını kesen son işlemin ise sanığın 18.09.2010 tarihli sorgusu olduğu kabul edilmelidir.
Sanığa atılı kötü muamele suçunun yaptırımı, TCK’nın 232/1. maddesi uyarınca iki aydan bir yıla kadar hapis cezası olup TCK"nın 66. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca suçun asli dava zamanaşımı süresi sekiz yıldır.
Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 15.09.2009 tarihinde gerçekleştirildiği iddia olunan eylemle ilgili olarak, zamanaşımını kesen en son işlem 18.09.2010 tarihli sanığın sorgusu olup anılan tarihten sonra zamanaşımını kesen veya durduran herhangi bir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, TCK"nın 66. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sekiz yıllık dava zamanaşımı süresinin, Ceza Genel Kurulu inceleme tarihinden önce 18.09.2018 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ... 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.02.2015 tarihli ve 600-72 sayılı hükmün açıklanmasına ilişkin kararın, bu kararın bozulmasına ilişkin Özel Dairece verilen 31.10.2018 tarihli ve 23763-11984 sayılı kararın ve bozma kararından sonra Yerel Mahkemece verilen 25.04.2019 tarihli ve 846-274 sayılı kararın hukuki değerden yoksun olmaları nedeniyle kaldırılmalarına, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK"nın 66. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 5271 sayılı CMK"nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- ... 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.02.2015 tarihli ve 600-72 sayılı hükmün açıklanmasına ilişkin kararın, bu kararın bozulmasına ilişkin Yargıtay 8. Ceza Dairece verilen 31.10.2018 tarihli ve 23763-11984 sayılı kararın ve bozma kararından sonra Yerel Mahkemece verilen 25.04.2019 tarihli ve 846-274 sayılı kararın hukuki değerden yoksun olmaları nedeniyle KALDIRILMALARINA, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK"nın 66. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 5271 sayılı CMK"nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede tüm uyuşmazlıklar yönünden oy birliğiyle karar verildi.