Mahkemesi :Tüketici Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm taraf vekillerince temyiz olunmuştur.
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 17.04.2013 tarihinde imzalanan sözleşme ile mantolama işinin yapımını kararlaştırıldığını, ancak yapılan imalâtlarda eksikler ve kusurlar bulunduğunu, yaklaşık bedellerinin 43.360,00 TL olup, bu işler nedeniyle kat maliklerinin mağdur edildiğini, davalıya iletilmesine rağmen eksik ve ayıpların giderilmediğini ileri sürerek, alacağın tahsiline karar verilmesini dilemiştir.
Davalı vekili ise, davaya konu olan mantolama işinde belirtilen eksikliklerin çoğunun tamamlandığını, tespit raporunda belirtilen eksikliklerden sadece söve uygulamasının eksik kaldığı gibi, sözleşmede açıkça kararlaştırılmasına rağmen ödeme yapılmadığını, tespit raporunun kabul edilemeyeceğini, dairelerin eksiksiz ve itirazsız teslim alındığını, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Mahkemece, tespit raporunu veren bilirkişi tekrar seçilmek suretiyle bu rapora dayalı olarak hüküm kurulmuştur.
HMK"nın 266. maddesi uyarınca çözümü hukuk dışında özel veya teknik bir bilgiyi gerektirdiği hallerde tarafların isteği üzerine ya da re"sen bilirkişi seçilmesi gerekmektedir. Davada istem eksik ve kusurlar nedeniyle fazla ödemenin tahsili istenmiş olup, mahkemece yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmadan tespit raporunda imzası bulunan bilirkişi seçilerek hüküm kurulmuştur.
6100 sayılı HMK"nın “Hukukî Dinlenme Hakkı” başlığını taşıyan 27. maddesinde “(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukukî dinlenilme hakkına sahiptirler. (2) Bu hak; a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir.” hükmü bulunmaktadır. Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin
maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukukî dinlenme hakkı; davalının, usulüne uygun olarak duruşmalara davet edilmesini, duruşmaları takip etme hakkını ve bu arada ileri sürdüğü delillerin toplanmasının ve bu delillerin hukuk kuralları içerisinde değerlendirilmesini kapsar.
Somut olayda davalı tarafın aşamalardaki dilekçelerde ve beyanlarında açıkça keşif deliline dayanmış ve davacı tarafından ... 3. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2014/3 D. iş sayılı dosyası ile yaptırılan delil tespitine açıkça itiraz etmesine rağmen, mahallinde keşif yapılmaksızın davalının yokluğunda yapılan delil tespitinde imzası bulunan bilirkişiden alınan rapora dayanılarak hüküm kurulması savunma hakkının kısıtlanması ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki 6100 sayılı HMK nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenme hakkını ihlâl niteliğinde değerlendirilmiştır.
Oysa, bu rapora yüklenici şirket tarafından tespit dosyasında itiraz edildiği gibi, mahkemece aşamasında alınan rapora da itiraz etmiştir. Bu durumda bu rapora dayanılarak karar verilmesi hatalı olmuştur.
Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, raporda imzası bulunan bilirkişi dışında başka bir bilirkişi seçilmek suretiyle, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri de değerlendirilmeli, davalının söve imalâtıyla ilgili savunması üzerinde durulmalı, mahallinde keşif yapılmak suretiyle iddia ve savunmalar değerlendirilerek, söve imalâtının sözleşme kapsamına dahil olup olmadığı ve özellikle 16. madde hükmü gözetilerek, sözleşmeye bağlılık hususu da tartışılmalı, tespit raporundaki bulgular değerlendirilip hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir.
Eksik inceleme ve tespit raporunda imzası bulunan bilirkişi seçilip bu rapora dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin ve Yargıtay başvurma harçlarının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 09.07.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.