Tebliğname No : KYB - 2015/54234

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu"na aykırılık suçundan sanık M.. Ö.."in, anılan Kanun"un 56/4, 63/10. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 43/1. 62 ve 52. maddeleri gereğince 1.020 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 11/11/2014 tarihli ve 2013/233 esas, 2014/309 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 10/02/2015 gün ve 10005 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23/02/2015 gün ve KYB.2015-54234 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre, müştekinin adına düzenlenmiş 4 adet abonelik sözleşmesine ilişkin olarak Avea tarafından gönderilen cevabi yazıda, sözleşmelerle ilgili "ana bayi" olarak sanığın yetkilisi olduğu T.. Gsm"in gösterildiği ve sözleşmeler üzerinde de bu şirketin kaşesi bulunduğu anlaşılmışsa da, anılan cevabi yazıda "işlem yapan bayi" olarak ise E... İlt. ve Elekt. Tic. Ltd. Şti.nin gösterildiği cihetle, 5809 sayılı E.. Haberleşme Kanunu"n 56/4. maddesinde yer alan "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz." ve 63/10. maddesinde yer alan "Bu Kanunun 56 ncı maddesinin.. dördüncü .. fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." şeklindeki düzenlemeler karşısında suçun failinin işlem yapan bayi olan E.. İlt. ve Elekt. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi olduğu gözetilerek sanığın beraatı yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56. maddesine 06/02/2014 tarih ve 6518 sayılı Kanunun 104. maddesi ile eklenen 4. fıkrada “Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.” şeklinde yer alan düzenleme ile yeni bir suç tipi ihdas edilmiş olup, suçun oluşması için öncelikle adına işlem yapılan kişinin bilgisinin ve rızasının olmaması gerekmektedir. Suçun faili ise, işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisidir. Bu şekilde fail tarafından abonelik tesisi veya işlemi ile elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamayacak ve yaptırılamayacak, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemeyecek, düzenlenen evrakta değişiklik yapılamayacak ve bu şekilde düzenlenmiş veya değiştirilmiş evrak kullanılamayacaktır. Burada fail yönünden seçimlik hareketler söz konusudur. Failin maddede belirtilen hareketlerden birini gerçekleştirmesi halinde diğer unsurların da varlığı koşuluyla anılan suç oluşacaktır. Bu açıklamalar ışığında; gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini bildiği evrakı aktivasyon işleminde bizzat kullanan kişinin eyleminin de atılı suç kapsamında değerlendirilebileceği gözetilerek yapılan incelemede; Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.
Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.
26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.
Kanun yararına bozma istemine konu İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen kararda, sanığın üzerine atılı suçun unsurları yönünden delillerin tartışılıp değerlendirildiği cihetle, mahkemece delil takdiri yapılarak karar verilmesi nedeniyle kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğinden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, 01/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.