Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı vekili tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe başlandığı, borçlu şirkete örnek 10 no’lu ödeme emri tebliği üzerine, borçlu vekilinin yasal sürede icra mahkemesine başvurarak, 24.04.2007 tarihli protokol uyarınca tarihsiz ve teminat olarak verilen çeklere, alacaklı şirket yetkililerince keşide tarihlerinin sonradan eklenerek takibe geçildiği, aynı protokol uyarınca verilen teminat senedi de takibe konulmakla takibin mükerrer olduğu” iddiaları ile takibin iptalini istediği görülmektedir.
Alacaklı vekili ise cevap dilekçesinde; “müvekkili ile davalı arasında imzalanmış olan tedarik sözleşmesi uyarınca; müvekkili şirketin, üzerine düşen yükümlülükleri protokol şart ve koşulları çerçevesinde yerine getirdiğini ve operatör ürünlerini davalıya teslim ettiğini, davalı-borçlunun ise söz konusu sözleşme çerçevesinde yükümlenmiş olduğu taahhütleri yerine getirmekten kaçındığını, bunun üzerine sözleşmede belirlenen prosedüre uygun olarak Beyoğlu 36.Noterliği’nden 24.12.2008 tarih ve 60073 yevmiye no’lu ihtarname keşide edilerek; talep edilen tutarın ödenmesinin alacağın tahsili için yasal yollara başvurulacağının, teminatların nakde çevrileceğinin ihtar olunduğunu, tüm uyarılara rağmen ödeme yapılmayınca sözleşmedeki prosedür uyarınca takibe geçildiğini bildirmiştir.
Taraflarca karşı çıkılmayan 24.04.2007 tarihli “Smile-Mep Tedarik Protokolü” başlıklı sözleşmenin 3.maddesindeki “Smile Dağıtım’ın Sorumluluk ve Taahhütleri” bölümünde; “…verilecek avansın üst limiti 5 milyon YTL’dir …Bu limit mukabilinde MEP, Smile Dağıtım’a, 5 milyon YTL’lik ortaklar tarafından aval verilmiş, şirket bonosunu teslim edecek ve 5 milyon YTL’lik de müşteri çekini teminat olarak Smile Dağıtım’a verecektir. Teminatların işleme konulmasıyla ilgili prosedür Ek1’de açıklanmıştır” hükmünün yer aldığı, bahsi geçen “(EK-1); Teminat Şartları” başlıklı bölümde ise; “…sözleşmenin 3.maddesinde yer verilen ve MEP tarafından kullanılacak nakit avans tutarı ile cari hesap borçlarının teminatı için Smile Dağıtım AŞ’ye teslim edilecek teminat bonosu ve müşteri çekleri hakkında aşağıdaki prosedürün uygulanacağı hususunda taraflar ortak karara varmışlardır: …Bono hakkında icra müdürlüğünce tanzim edilecek ödeme emrinin borçlularına tebliğine rağmen, borç yasal ödeme süresi içinde ödenmez ve de icra marifetiyle yapılacak işlemler neticesinde tahsilat 60 gün zarfında sağlanamazsa, teminat amaçlı verilen, müşteri çekleri bankaya ibrazdan sonra icra kanalıyla tahsil edilebilecektir…” şeklinde düzenlemenin bulunduğu, alacaklının cevap dilekçesinde bildirdiği ve kendileri tarafından keşide edilen 24.12.2008 tarihli ihtarnamede de “…hesabın kat edildiği, 5.000.000 YTL’lik avanstan verilen operatör ürünleri bedeli düşüldükten sonra kalan 4.463.367,79 YTL’lik operatör ürünlerinin ihtarname tebliğinden itibaren 15 gün içinde şirkete verilmesi, bu bedelin ödenmemesi halinde teminatların nakde çevrileceğinin” belirtildiği görülmüştür.
Tüm dosya kapsamına göre, farklı icra dosyalarından takibe konulan toplam 5.000.000 TL bedelli çeklerin taraflar arasında düzenlenen protokol uyarınca verilen teminat çekleri olduğu, bu durumda alacağın varlığının ve miktarının yargılamayı gerektirdiği anlaşıldığından itirazın kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 15.06.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Üye H. K."ın karış oy yazısı :
Alacaklının kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile yaptığı takipde dayanak olarak gösterilen çekte keşideci; H. Kuyumculuk San.ve Tic.Ltd.Şti., çek lehtarı M.E.P. AŞ ve lehtarın cirosu ile yetkili hamil konumundaki takip alacaklısı Smile Dağıtım AŞ yer almaktadır. Taraflar arasında yargılamaya muhtaç bir ticari ilişkinin varlığı tartışmasızdır. Ancak yine taraflar arasında düzenlenen 24.04.2007 tarihli protokol adı altındaki belgenin 3.maddesinde “5 Milyon YTL’lik de müşteri çekini teminat olarak Smile Dağıtım’a verecektir” açıklaması ile mahkeme kararında da yer aldığı gibi tek adet çekten söz edilmesi ve tarafları dışında keşide tarihi, miktar gibi hiçbir konuda protokol ile örtüşmeyen dayanak çekin teminat olarak verildiği yolundaki çoğunluk düşüncesine katılamadığımdan mahkeme kararın onanması görüşündeyim.
Üye M.L.T."nun karşı oy yazısı :
Takip alacaklısı S. Dağıtım AŞ ile takip borçlusu M. İletişim ve Dış Ticaret AŞ arasında düzenlenen 24 Nisan 2007 tarihli "Tedarik protokolü" ile "Teminat şartları" başlığı ile düzenlenen eki protokolde, takip konusu çeke, keşide tarihi ve tutarı belirtilerek bir atıf yapılmadığı görülmektedir.
Takip konusu çekte, hangi hukuki ilişkinin teminatı için verildiği yönünde bir bilgi olmadığı gibi, 24 Nisan 2007 tarihli protokol gereği teminat amaçlı düzenlendiğine yönelik somut bir bulguya da rastlanmamıştır. Mahkeme gerekçesinde belirtilen hususlara değinilmesi nedeniyle kararın onanması görüşündeyim
