Mala zarar verme ve tehdit suçlarından sanık ..."nın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 151/1, 106/1-2.cümle, 62 ve 52/2. maddeleri gereğince 2.000,00 ve 160,00 Türk Lirası adli para cezaları ile cezalandırılmasına dair Kemaliye Asliye Ceza Mahkemesinin 22/10/2019 tarihli ve 2019/12 esas, 2019/38 sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 07/02/2020 gün ve 94660652-105-24-21270-2019-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20/02/2020 gün ve 2020/23582 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
1-Mala zarar verme suçu yönünden,
Benzer bir olaya ilişkin olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30/04/2013 tarihli ve 2012/6-1524 esas ve 2013/152 karar sayılı ilâmında belirtildiği üzere, mağdurun iade veya tazmini kabul etmemesinin sanık lehine yorumlanmayarak yerel mahkemece zararın ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istediğinin tespit edilip bir ödeme noktası tayin edilerek sanığa zarar giderme imkanı sunulduktan sonra sonucuna göre 5237 sayılı Kanun’un 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sanığın hukuki durumunun buna göre tayin edilmesi gerektiği nazara alındığında; somut olayda, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında zarar tespiti yapılmadan ve sanığa zararı ödeme imkanı da verilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde,
2-Tehdit suçu yönünden,
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 106/1-2.cümle maddesinde yer alan "...Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." ve aynı Kanun"un 61/9. maddesinde yer alan "Adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz." ve 5237 sayılı Kanun"un 49/1. maddesinde yer alan "Süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hâllerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz" şeklindeki düzenlemeler nazara alındığında, somut olayda Mahkemesince 5237 sayılı Kanun"un 106/1-2.cümle maddesi uyarınca cezanın üst sınırı altı ay olarak belirlendiğinden, alt sınır olan 30 gün Türk lirası adli para cezası ile başlanılması suretiyle sonuç cezanın 500,00 Türk lirası olarak tayin edilmesi gerekirken, 10 gün adli para cezası ile başlanmak suretiyle sonuç ceza olarak 160,00 Türk lirası adli para cezasına karar verilerek eksik ceza tayin edilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK"nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1- (1) no’lu kanun yararına bozma istemi nedeniyle yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararı ile 09.02.2016 gün ve 735-55 sayılı kararlarında açıklandığı gibi; TCK’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen iade veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.
Anılan madde, bu düzenleniş şekliyle 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesi “iade ve tazmin” esasına dayalıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesi ise, tazminden çok “pişmanlık” esasını ön plana çıkarmaktadır.
Öğretide de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 523. maddesinden farklı olarak “tazminden çok pişmanlık” esasına dayandığı kabul edilmiştir.
TCK’nın 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye; “failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi” ifadesi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira madde metninde geçen “bizzat pişmanlık göstererek” ibaresi, düzenlemenin “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem atfettiğinin açık göstergesidir.
Bu kanuni düzenlemeler ve açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına ya da ondan habersiz olarak üçüncü kişiler tarafından giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde failin gerçek anlamdaki pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, maddenin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bunlara ilaveten, failin zarar giderimi konusunda bir irade ortaya koymadığı durumda da, mahkemece zarar tespiti yaptırılıp sanığa zararı giderme imkanı tanınmasına doğal olarak lüzum yoktur. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken, pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, olayın özelliklerine göre davranış yolu ile de gösterilmesi mümkün olabilecektir.
Öte yandan kanun koyucu TCK’nın 168/4. maddesi uyarınca kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızasını aramıştır. Dolayısıyla sanık tarafından zararın tamamının aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi veya giderilmek istenmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranmamaktadır. Diğer bir ifadeyle mağdurun iade veya tazmini kabul etmemesi sanık aleyhine yorumlanmamalı, mahkemece bir ödeme noktası belirlenmek suretiyle zararı gidermek isteyen sanığa zararı giderme imkanı sunulmalıdır. Ancak, somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; her ne kadar mahkemece, zarar tespiti yaptırılmamış ve bir ödeme noktası belirlenmemişse de; sanığın hiç bir aşamada zararı gidermek istediğine dair dosyaya yansıyan bir iradesinin bulunmaması karşısında yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; (KEMALİYE) Asliye Ceza Mahkemesinden sanık hakkında mala zarar verme suçu yönünden kesin olarak verilen 22.10.2019 tarihli ve 2019/12 Esas - 2019/38 Karar sayılı karara yönelik (1) no’lu kanun yararına bozma isteminin REDDİNE,
2- (2) no’lu kanun yararına bozma istemi nedeniyle yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK’nın 106. maddesinin 1. fıkrasında “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.” hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun’un 49. maddesinin 1. fıkrasında ise, “Süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hâllerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz.” hükmü düzenlenmiştir.
Anılan Kanun’un 61. maddesine, 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile eklenen 9. fıkrasında “Adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.” hükmüne yer verilerek, seçimlik ceza içeren suçlarda adli para cezasının nasıl belirleneceği açıklanmıştır.
İnceleme konusu somut olayda; mahkemece sanığın, katılan Hüseyin Baltacı’ya “Duvarı yaptırma, sen yaptırdıkça ben yıkacağım." diyerek tehdit ettiği kabul edilerek, TCK’nın 106/1- ikinci cümlesi uyarınca, sanık hakkında temel ceza 10 gün adli para cezası olarak belirlenmiş ve devamında aynı Kanun’un 62/1. maddesinin uygulanması ile sanığın 160 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sair tehdit suçunun düzenlendiği TCK’nın 106/1- ikinci cümlesinde yaptırım olarak, altı aya kadar hapis veya adlî para cezası şeklinde seçimlik cezanın öngörüldüğü ve adli para cezasının alt sınırı belirtilmediğinden, bu sınırın TCK’nın 61/9. ve 49/1. maddeleri uyarınca 1 ay olarak belirlenmesi ve devamındaki uygulama ile sonuç cezanın 500 TL adli para cezası olarak tayini gerekirken, temel ceza olarak 10 gün adli para cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini nedeniyle kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, (KEMALİYE) Asliye Ceza Mahkemesinden sanık hakkında sair tehdit suçu yönünden kesin olarak verilen 22.10.2019 tarihli ve 2019/12 Esas - 2019/38 Karar sayılı kararın belirtilen nedenle 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendi uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak ve yeniden yargılama yapılmamak üzere BOZULMASINA, 07/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.