MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Beraat, mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
1) Katılan sanık ... müdafiinin sanık ... hakkında silahla tehdit suçundan kurulan beraat hükmüne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Katılan sanık ... müdafiinin sanık müdafii sıfatıyla temyiz istemine ilişkin 17/06/2015 havale tarihli süre tutum dilekçesi verdiği ve bu dilekçesinde katılan sıfatıyla temyiz isteminde bulunmadığı anlaşıldığından, sanık müdafiinin 14/08/2015 UYAP havale tarihli gerekçeli temyiz dilekçesindeki sanık ... hakkındaki beraat hükmü yönünden katılan sıfatıyla temyiz ettiklerine ilişkin talebinin süresinden sonra yapıldığı ve incelenme olanağı bulunmadığından, temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK"un 317. maddesi gereğince REDDİNE,
2) Sanık ... müdafiinin müvekkili hakkında kasten basit yaralama ve olası kastla yaralama suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK"nin 53. maddesindeki bazı ibareler iptal edilmiş ise de bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin isteme uygun olarak ONANMASINA, 21.02.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Olası kast, TCK’nin 21. maddesinin 2. fıkrasında; “Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli” biçiminde tanımlanmış, fıkra gerekçesinde ise; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde, olası kastın uygulanma şartları belirtilmiştir. Öğretide de, olası kast, suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceği, ciddi bir şekilde mümkün görülmesine rağmen, fiilin işlenmesi suretiyle tipikliğin gerçekleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. (Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı; sh. 152.)
Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde hareketini devam ettirmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2.Bası, s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, s.139 vd., Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.)
İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK’nin 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış olup, 5237 sayılı TCK’de, 765 sayılı TCK’de yer verilen, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik”, “nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik”, “kayıtsızlık veya tedbirsizlik”, “hataen ve kayıtsızlıkla”, “müsamaha ve dikkatsizlik” şeklindeki taksir kalıplarına ilgili suç tiplerinde yer verilmemiş, ancak gerek öğretide, gerekse uygulamada, bu taksir kalıplarına yer verilmemiş olmanın, bir eksiklik veya farklılık oluşturmayacağı kabul edilmektedir.
Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.
Öğretide ve yargı kararlarında taksirin unsurları,
a) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,
b) Hareketin iradiliği,
c) Neticenin iradi olmaması,
d) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,
e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi,
Şeklinde belirtilmiştir.
Bilinçli taksir kavramı mülga 765 sayılı TCK’nin 45. maddesine 08.01.2003 tarihli ve 4758 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra ile hukukumuza girmiş olup, anılan fıkrada, “Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde ceza arttırılır.” hükmüne yer verilmiş, aynı hüküm, 5237 sayılı TCK’nin 22. maddesinin 3. fıkrasında da korunmuştur.
Taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşılık, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması da gereklidir.
Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
Bilinçli taksirde netice somut olarak öngörüldüğü halde, istenmemiştir.
Bilinçli taksiri, taksirden ayıran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir.
Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiş bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olası kastın sınırlarını daraltıcı bir işlev görmektedir. Bu nedenle, olası kastın anlamı ve sınırları belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamının tayini mümkün değildir.
Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrılmaktadır.
Olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün ya da muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, fail öyle ya da böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim, diyorsa bilinçli taksir söz konusudur.
Somut olayımızda;
..."nın, katılan ..."tan ödünç aldığı tarım aletini iade etmek için katılan ..."ın... ile ortak kullandığı avluya traktörü ile girdiği, sanık ..."ın bu duruma tepki gösterdiği,..."ın traktörün arkasındaki tarım makinasını ayırmaya çalışan katılan ..."in üzerine yürüdüğü, elinde bulunan ve silahtan sayılan sopayla..."e vurmak istediği, ..."in kolunu kaldırarak vücuduna darbe gelmesini engellemeye çalıştığı, sopanın koluna isabet ettiği, sonrasında sanık ..."a saldırdığı, bu sırada traktörün üzerine çıkan ..."ın taşıdığı yasak nitelikteki tabancası ile havaya birden fazla ateş ettiği, sanık ... "ın da ..."ın elindeki tabancayı almak için...ın eline sarıldığı, bu esnada..."ın elinin tabancanın tetiğinde olduğu, tabancayı almak isteyen sanık ... ile ... arasındaki boğuşma esnasında tabancanın ateş alarak ..."ın ayağından yaralanması ile sonlanan olayda,..."da tarif edilen başka bir yaralanmanın bulunmaması, ateş eden ..."ın elindeki tabancayı almak için müdahale eden sanığın sonuçta yaralama kastı ile hareket ettiğinin belirlenememesi, tüm müdahaleye rağmen elindeki tabancanın tetiğinden parmağını çekmeyip hazır halde tutan katılanın davranışı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın sonucu öngörmesine rağmen gerçekleşmeyeceğini öngörerek hareket ettiği ve bu taktirde bilinçli taksirle yaralamadan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düşüncesine katılmamaktayım.