Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı yüklenicinin, davalı ile aralarında düzenlenen 17.10.2009 tarihli sözleşme ile davalıya ait binanın dekorasyon, tadilat, alüminyum giydirme imalâtlarının yapımını 250.000,00 TL + KDV bedelle üstlendiğini, sözleşme dışı imalâtlar da yapmak suretiyle bitirdiğini, mahkemede yaptırdığı tespitte tüm yaptığı imalâtlar bedelinin 349.400,00 TL olarak belirlendiğini, kendisine 153.200,00 TL dışında ödeme yapılmadığını belirterek bakiye 176.200,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; davalı iş sahibi savunmasında ise, davacının işi tamamlamadığını, bu nedenle binayı kiraya veremediği için kaybı olduğunu, eksik tadilatların kiracı tarafından tamamlandığını, bunun için kiracıya 240.000,00 TL ödeme yaptığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece yapılan ilk yargılamada bilirkişi raporu esas alınarak davanın 119.193,86 TL üzerinden kabulüne karar verilmiş, kararın davalı iş sahibi tarafından temyiz edilmesi sonucunda Dairemizin 2014/7213 Esas, 2015/3256 Karar ve 10.06.2015 tarihli kararı ile bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyulduğu anlaşılmıştır.
Mahkemece, Dairemizin bozma ilâmına uyulmuşsa da bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiğinden söz edilemez. Oysa usulî kazanılmış hak ilkesi uyarınca lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapılması zorunludur. Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu"nun 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı kararında vurgulandığı üzere, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"muzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de, Yargıtay"ın bozma kararındın hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadiyle kabul edilmiş olması yanında, hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi, Usul Kanunu"nun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamiyle de ilgilidir. Esasen, hukukun kaynağı, sadece kanun olmayıp, mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu usuli müktesep hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez.” denilmiştir. Yargıtayın ve Dairemizin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir. Mahkemece, Yargıtay"ın bozma kararına uymuş olması halinde bu uyma kararı ile bağlı olup, bozma uyarınca araştırma ve inceleme yapmak zorundadır.
Dairemizin bozma ilâmında, taraflar arasındaki sözleşmede iş bedelinin KDV dahil 295.000,00 TL götürü olarak düzenlendiği, davacı yüklenici tarafından yapılan işin eksik ve kusurları da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti ile bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen iş bedelinin saptanması, bu bedele sözleşme dışı yapılan iş bedeli 35.927,00 TL’nin eklenmesi ve bulunacak toplam rakamdan kanıtlanan ödemelerin mahsubu ile sonucuna göre karar verilmesi gerektiğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma ilâmına uyularak bilirkişi kurulundan ek rapor alınmış ise de, düzenlenen ek raporun az yukarıda açıklanan ilkeye aykırı şekilde hesaplama yaptığı anlaşıldığından bu rapora dayanılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, bilirkişi kurulundan tekrar ek rapor alınarak, yüklenici tarafından yapılan sözleşme kapsamındaki işin eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe göre fiziki oranının hesaplattırılıp (örneğin, %20-30-40 vs.) ve bulunacak bu fiziki oranın, toplam iş bedeline uygulamak suretiyle yüklenicinin hakettiği iş bedelinin bulunup, bu bedele sözleşme dışı iş bedeli 35.927,00 TL’nin de eklenip toplam hak edilen iş bedelinden kanıtlanan ödemelerin mahsubu ile sonuca gitmekten ibaret olmalıdır.
Bu hususlar gözetilmeden, kazanılmış hak ilkesine aykırı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 05.07.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.