MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
AVUKAT ...
2-T..... ADINA VEKİLİ AVUKAT S....

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı tarafından geçerli sebep bulunmadan ve gerçekte sendika üyeliği sebebiyle feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken sendikal tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ...Ş. vekili usulüne uygun taraf teşkiline rağmen davaya cevap vermemiş, davalı ... ve Müşteri ... vekili ise davacının iş sözleşmesini haklı sebeplerle feshettiklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin feshinin geçersiz olup haklı sebebe dayanmadığı, fesih sebebinin sendika üyeliği sebepli olduğu iddiasının da sübut bulmadığı, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçeleriyle; davanın davalı.... yönünden husumet sebebiyle reddine; davalı ...Ş. yönünden kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı taraflar avukatları temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.
./..

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Somut olayda, davalı işverene ait işyerinde asistan olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi nedeni ile 4857 sayılı Kanun"un 25/II-(h) maddesi gereğince 15.02.2013 tarihi itibariyle feshedilmiştir.
Dosya içeriğine göre; davacı hakkında çalışma süresi dahilinde, performans düşüklüğü ile görevi ve sistemi kötüye kullanmak, mola aşımı, verilen görevi yerine getirmemek gibi işçi davranışından kaynaklanan sebeplerden farklı zamanlarda ve çok sayıda tutanak düzenlendiği, bu tutanakların ise fesih bildirimine konu edildiği görülmektedir.
İşçinin performans düşüklüğünün fesih için geçerli bir sebep olması için performans değerlendirmesinin objektif ölçütlere dayanması gerekir. Bu sebeple öncelikle işyerine özgü performans ve verimlilik standartları bulunmalı, bu standartlar gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarındaki düşüşün süreklilik veya düşme eğilimi göstermesi gerekir. Diğer yandan, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, performans değerlendirme sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır. Dosya kapsamı itibariyle davacının performansı ölçülebilir, denetlenebilir ve sonuç odaklı bir değerlendirme sistemi ile belirlenmiş değildir.
Davacı işçinin davranışına dayalı diğer fesih sebepleri yönünden ise; verilen idari cezalar ile olay tutanaklarını imzalamaktan imtina eden davacıya, davalı işverenlik tarafından bu belgelerin Tebligat Kanunu"nun ilgili hükümleri uyarınca resmi yollarla tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli sebeplere dayanmadığı kabul edilmelidir. Buna göre, mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş olması dosya içeriğine uygun düşmekte olup davalı .... vekilinin bu yöndeki temyiz itirazı yerinde görülmemiştir.
2-Taraflar arasında, feshin sendikal sebebe dayanıp dayanmadığı noktasında da uyuşmazlık söz konusudur.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun “sendika özgürlüğünün güvencesi” başlıklı 25. maddesinin birinci fıkrasına göre; işçilerin işe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz, üçüncü fıkrasına göre işçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı işleme tabi tutulamaz. Aynı maddenin beşinci fıkrasına göre ise sendikal sebeple ./..

iş sözleşmesinin feshi halinde işçi, 4857 sayılı Kanun’un 18, 20. ve 21. madde hükümlerine göre dava açabilir ve iş sözleşmesinin sendikal sebeple feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanun"un 21. maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik sebeplere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin sendikal sebeple feshedildiğinin ispat yükünün davacı işçiye ait olduğu, yukarıda belirtilen ölçütler çerçevesinde davacı tarafından bu iddianın ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, mahkemece feshin sendikal sebebe dayanmadığının kabulü dosya içeriğine uygun düşmekte olup davacının bu yöndeki temyiz itirazı yerinde görülmemiştir.
3-Taraflar arasında, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında da uyuşmazlık söz konusudur.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
Dosya içeriğinden; davalılarca imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında yapılan işin niteliği itibariyle davalılar arasında 4857 sayılı Kanun"un 2/6. ve 7. maddelerine uygun ve geçerli bir asıl- alt işveren ilişkisinin mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, davacının alt işveren işyerindeki işine iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından ise alt işverenin asıl işverenle müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
Sonuç: Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun"un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
./..

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE VE DAVACININ DAVALI ASSİSTT REHBERLİK VE MÜŞTERİ HİZMETLERİ ANONİM ŞİRKETİNE AİT İŞYERİNDEKİ İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 27,70 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 02,50 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,000 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 139,10 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 02.02.2015 tarihinde karar verild.