Danıştay 13. Daire 2016/1805 Esas 2021/457 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/1805
Karar No:2021/457

TEMYİZ EDEN (DAVALI) … Bakanlığı
(Mülga … Bakanlığı)
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri V. Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Halk Sağlığı ve Çevre Danışmanlığı Medikal Eğitim İlaç Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 05/07/2013 tarihinde yapılan Manisa İlinin Karasal ve İçsu Ekosistemleri Biyolojik Çeşitlilik Envanter ve İzleme İşi ihalesi uhdesinde kalan ve sözleşme imzalanan davacı şirket tarafından, edimini ihale dokümanı ve sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediği gerekçesiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanması yönündeki 30/01/2015 tarih ve 29252 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin ''Kontrol teşkilatı ve yetkileri'' başlıklı 26. maddesinde; ''Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır. Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir. (...) Yüklenici tarafından kötü ve kusurlu yapıldıkları kesin olarak anlaşılan iş kısımlarını yeniden yaptırmak hususunda kontrol teşkilatı yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin kaldırıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. (...)'' düzenlemesinin yer aldığı,
Dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname'nin ''Yönetim Ekibi'' başlıklı 8. maddesinde; ''Elde edilen verilerin, sunulan raporların ve olası iyileştirme önerilerinin değerlendirilmesi amacıyla, DKMPGM Biyolojik Çeşitlilik Daire Başkanlığı bünyesinde, aşağıda nitelikleri belirlenen uzmanlardan oluşan Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Birimi kurulacaktır. Biyolojik Çeşitlilik Proje yönetim Birimi aşağıda belirtilen beş kişiden oluşmaktadır. 1-Koordinatör (DKMPGM Biyolojik Çeşitlilik Dairesi Başkanı), 2-Koordinatör Yardımcısı (DKMPGM Biyolojik Çeşitlilik Dairesi Başkanlığı Envarter Şube Müdürü ve İzleme ve Değerlendirme Şube Müdürü) 3-Flora (Damarlı/Vasküler Bitki) Uzmanı bir kişi ve DKMPGM Biyolojik Çeşitlilik Dairesi Başkanlığı'ndan iki kişi, 4-Fauna (Kuş, içsu ve balıkları, Çiftyaşarlar-Sürüngen ve Memeli Uzmanı) her uzmanlık alanından bir kişi ve DKMPGM Biyolojik Çeşitlilik Dairesi Başkanlığı'ndan iki kişi, 5-Veri Tabanı Yönetimi ve CBS Uzmanı bir kişi (Orman ve Su İşleri Bakanlığı Bilgi İşlem Daire Başkanlığı) ve DKMPGM Biyolojik Çeşitlilik Dairesi Başkanlığı'ndan iki kişi, Proje kapsamında hazırlanan teknik raporların incelenmesinde Proje Yönetim Biriminde görev almak üzere 5 (beş) akademik uzman görevlendirilecektir. Proje Yönetim Biriminde 1 (bir) Flora (Damarlı / Vasküler Bitki) uzmanı ve 4 (dört) Fauna (Kuş, İç Su Balıkları, Çiftyaşarlar-sürüngen ve Memeli) Uzmanı görev alacak olup, akademik uzmanlar hizmet alımı yolu ile belirlenebilecektir.'', ''İnceleme ve Kabul'' başlıklı 16. maddesinde ise; 'Madde 14'te belirtilen iş planı ve işin 15 Kasım 2013 mesai bitimine kadar yüklenici tarafından idareye teslim edilen raporlar, madde 8'de belirtilen Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Birimi tarafından değerlendirilerek her biri için ayrı ayrı oluşturulan görüşler 15 (onbeş) günlük süreler içinde yükleniciye idare tarafından yazılı olarak bildirilir. Gerekli düzeltmelere göre çalışma yürütülür. Bu süreler işin süresine dâhildir. Hizmet alımı işi süresinin tamamlandığı 450 takvim günü sonunda, tüm çıktılar dijital ortamda Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Birimi'nin değerlendirmesine sunulmak üzere, ilgili Şube Müdürlüğü'ne teslim edilecektir. Birimin değerlendirmelerine göre gerekli değişiklikler raporlara ve haritalara yansıtılır. (...) Manisa ilinin karasal ve iç su ekosistemlerinin Biyolojik Çeşitliliğin Envanteri ve izlenmesi işi hizmet alımı, çalışmanın tüm aşamalarının tamamlanması ve İdare'nin onayının alınmasıyla kesin kabul edilmiş olur.'' kurallarına yer verildiği,
Dava dosyasının incelenmesinden, ihale sonucu davacı şirket ile … tarihinde imzalanan sözleşme üzerine Manisa İlinin Karasal ve İçsu Ekosistemleri Biyolojik Çeşitlilik Envanter ve İzleme İşine başlandığı, 05/11/2014 tarihinde işin tamamlanarak sonuç raporunun idareye teslim edildiği, sonuç raporunun IV. Bölge Müdürlüğü Manisa Şube Müdürlüğü'nde Şube Müdürü Vekili ile iki orman mühendisinden oluşturulan kontrol komisyonu tarafından incelenerek raporda çeşitli eksiklikler bulunduğuna ilişkin 25/11/2014 tarihli değerlendirme tutanağının düzenlendiği, söz konusu dokuz maddelik eksikliğin 26/11/2014 tarihli yazı ile davacı şirkete bildirilerek 10 gün süre tanındığı, davacı şirket tarafından verilen sürenin onuncu gününde dilekçe ekinde sonuç raporunun idareye sunulduğu, bunun üzerine gerek kontrol komisyonunda gerekse DKMPGM Biyolojik Çeşitlilik Daire Başkanlığı bünyesinde oluşturulan Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Birimi'nce incelendiği ve sonuç raporunda 88 adet eksiklik bulunduğuna ilişkin olarak düzenlenen rapor üzerine şirketin edimini ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği, işin eksik ve kusurlu olduğu gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilerek, 4735 sayılı Kanun'un 25/f ve 26. maddeleri uyarınca da kamu ihalelerinden bir yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiğinin anlaşıldığı,
Olayda, ihale konusu işe ilişkin teknik raporları ve sonuç raporunu değerlendirecek olan Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Birimi'nde teknik şartnamenin 8. maddesinde öngörülen 5 (beş) akademik uzmanın görevlendirilmediği ve davacı şirkete yapılan eksiklik bildiriminin usule uygun olarak oluşturulmuş Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Birimi inceleme sonuçlarına göre yapılmadığı anlaşıldığından, yukarıda yer verilen düzenlemeler uyarınca usulüne uygun biçimde oluşturulacak Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Birimi'nce yapılacak teknik inceleme sonucunda ihale konusu işin edimindeki eksiklik ve kusurların tereddüde mahal vermeyecek biçimde tek tek somut biçimde belirlenerek, bu eksikliklerin neler olduğu ve ihale dokümanı ile sözleşmenin hangi hükümlerine aykırı olduğu da açıklanmak suretiyle davacı şirkete ihtarname gönderilerek söz konusu eksiklik ve kusurları gidermesi için verilecek süre içerisinde eksiklik ve kusurların giderilmemesi hâlinde yasaklama yoluna gidilmesi gerekirken, eksik inceleme ve usule aykırı bildirim üzerine davacı şirketin edimini eksik ve kusurlu olarak yerine getirdiği gerekçesiyle bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka aykırı olduğu, yüklenici firmanın, sözleşmeye göre işin son teslim tarihi olan 05/11/2014 tarihinde işin tamamının bitirildiğini ifade eden aynı tarihli dilekçesi ile birlikte 5 takım Sonuç Raporu ile CD'yi idareye teslim ettiği, teslim edilen Sonuç Raporu üzerinde, Teknik Şartnamenin "İnceleme ve Kabul" başlıklı 16. maddesi uyarınca Kontrol Komisyonunca, Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Birimi ile Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 8. maddesi ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 44/a maddesi uyarınca yapılan incelemede; hizmette önemli ve hizmetin fonksiyonelliğini engellediği anlaşılan birçok eksiklik ve kusurun bulunduğunun (yüklenici şirket tarafından şartname ve sözleşmelere göre yapılması gerekmekte iken yapılmayan 88 adet) tespit edildiği, söz konusu tespitler sebebiyle Komisyon tarafından, idarenin ihtiyacını karşılama açısından kabul edilemez nitelikte olduğu kanaatine varıldığı, Sonuç Raporlarını inceleyen heyet oluşturulurken, farklı meslek disiplinlerinden yükseköğretim görmüş ve kamuda hizmet tecrübesi olan uzman memurların seçilmesine itina gösterildiği, işin kabulüne yasal yetkili olan Kontrol Komisyonunun üyelerinin tamamının Orman Mühendislerinden seçildiği, Sonuç Raporu’nun kabul edilebilir nitelikte bulunmaması sebebiyle … tarihli ve … sayılı yazı ile, Kontrol Komisyonunca yapılan inceleme neticesinde tespit edilen eksikliklerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 44. maddesinin (a) bendi uyarınca sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlanması için 10 gün süre verilerek, söz konusu eksikliklerin verilen süre sonunda tamamlanmaması hâlinde sözleşmenin feshi yoluna gidileceğinin davacıya ihtar edildiği, davacı şirketin 10. günün sonuna tekabül eden 12/12/2014 tarihli dilekçesiyle, Komisyon tarafından tespit edilen tüm eksikliklerin giderildiğini bildirdiği ve dilekçe ekinde yer alan CD içinde bir takım “Sonuç Raporu” gönderdiği, gönderilen ikinci “Sonuç Raporu” nun merkezde bulunan Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Birimi ve Kontrol Komisyonunca Teknik Şartname’nin 16. maddesi uyarınca incelenmesi neticesinde; daha önce tespit edilen, hizmette önemli ve hizmetin fonksiyonelliğini engellediği anlaşılan eksiklik ve kusurların düzeltilmediğinin görüldüğü ve bu sebeple de düzeltildiği belirtilerek gönderilen CD içindeki Sonuç Raporu’nun kabul edilebilir olmadığına karar verildiği, Sonuç Raporunun Manisa Şube Müdürlüğü nezdinde kurulu bulunan Kontrol Komisyonu’nun yanı sıra merkezde bulunan Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Birimi tarafından da incelenmiş olup, söz konusu inceleme neticesinde de Raporda eksikliklerin bulunduğunun bir kere de anılan birimce tespit edildiği, yüklenici şirketçe işin süresi içinde ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak kabul edilebilir hâle getirilememesi sebebiyle Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 44/a maddesi ve ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumu devam ettirmesi dolayısıyla sözleşmenin … tarihinde … tarihi itibarıyla feshedildiği, sözleşmenin feshedilmesinin yanı sıra davacı şirketin mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemesi sebebiyle 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması için Olur alındığı, 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi hükmünün lafzından da açıkça anlaşıldığı üzere Kanunda yasak fiil ve davranış olarak nitelenen davranışlarda bulunanların ihalelere katılmaktan yasaklanması zorunlu olup, Kanun Koyucu tarafından ihaleden yasaklama kararı verilip verilmeyeceği hususunda idarelere takdir hakkı tanınmadığı, Bakanlığın da Kanunu uygulamama gibi bir davranışta bulunması söz konusu olamayacağından, davacı şirket hakkında tesis edilen yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından … İdare Mahkemesince verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, gerekçeli kararda yer verildiği ve dosya kapsamıyla sabit olduğu üzere idarece, fesih yazısı ekinde müvekkil şirkete bildirdiği 88 eksikliğin tamamlanmasına ilişkin müvekkil şirkete ihtarda bulunulmadığı, Mahkemece … tarihli ara karar ile İdare’den iddia edilen 88 eksikliğe ilişkin süre tanınıp tanınmadığı, bu hususta eksiklik bildirimine ilişkin yazıların ve tebliğ-tebellüğ belgelerinin gönderilmesinin istendiği, ancak, davalı idare tarafından bu hususta da herhangi bir belge sunulamadığı, idarenin müvekkil şirkete ihtar etmediği eksiklikleri dayanak göstermek suretiyle müvekkil şirketin sözleşmesini feshetmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, ihale konusu işe ilişkin teknik raporları ve sonuç raporunu değerlendirecek olan Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Birimi'nde Teknik Şartnamenin 8. maddesinde öngörülen 5 (beş) akademik uzman görevlendirilmediği, şirkete yapılan eksiklik bildiriminin usule uygun olarak oluşturulmuş Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetimi Birimi inceleme sonuçlarına göre yapılmadığı, davalı İdarenin yasaklamaya neden olan işlemini, kusurlu ve mevzuata aykırı yaptığı, "Muayene ve Kabul Komisyonu"nun Teknik Şartnameye aykırı şekilde oluşturulduğu, Teknik Şartnamede yer verilen "Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Birimi" ve 5 (Beş) akademisyenden görüş dahi alınmadığı, fesih işleminin hatalı ve eksik işleme dayalı olduğu, Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Biriminde bulunacak şahısların hangi nitelikleri haiz olması gerektiği tek tek sayılmak üzere belirlenmesine rağmen, bu özelliklere sahip kişilere yer verilmediği, 25/11/2014 tarihli değerlendirme tutanağından da anlaşılacağı üzere, Teknik Şartnamenin ve Yönetmeliğin belirlediği niteliklerde kişilerden oluşmayan komisyonlarla karar verildiği, "Muayene ve kabul işlemleri"nin işin uzmanı olmayan kişilere yaptırıldığı, Mahkemece İdareden söz konusu kişilerin uzmanlık alanlarını gösterir işlem ve kararların onaylı örneklerinin talep edilmesiyle de Biyolojik Çeşitlilik Proje Yönetim Ekibinin akademik uzmanlardan oluşmadığı ve incelemelerin yükleniciye tebliğ edilmediğinin açıklığa kavuştuğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki .. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 11/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.