Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan kesin hakediş alacağının tahsili talebinden ibarettir. Mahkemece dairemiz bozma ilâmına uyularak davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
Davacı yüklenici şirket vekili, davalı kurum ile davacı şirket arasında ihale sonucu düzenlenen eser sözleşmesi gereğince ... ili ... ilçesi 500 kişilik antreman sahası işinin yapıldığını, işin ihaleye tabi ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi"nin sözleşmenin eki olduğunu, işin idareye teslim edildiğini, geçici ve kesin kabulden sonra düzenlenen hakedişten idarece %95 oranında kesinti yapıldığını, haksız kesinti tutarı 159.605,65 TL"nin 14.02.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsilini talep etmiş, davalı idare vekili, kesin hakedişten kesinti yapılmadığını, tetkik ve incelemeler sonucu ödemeye esas miktarın belirlendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 147.128,82 TL"nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş verilen karar dairemizce çelişkili ve denetime uygun olmayan rapor esas alınarak hüküm kurulmuş olması ve faiz başlangıcına dava tarihinden önce hükmedilmiş olmasının doğru olmadığı gerekçesi ile bozulmuştur.
Yerel mahkeme bozma ilâmına uymuş, bozma ilâmından sonra alınan bilirkişi raporu üzerine davacı yüklenici 09.05.2017 tarihli dilekçe ile talebini 222.206,14 TL ye çıkartmış ve mahkemece bu bedel üzerinden davanın kabulü ile dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz hesaplanmasına karar verilmiştir.
6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3) Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1).
Raporu serbestçe değerlendirme yetkisi hâkimin, bilirkişinin yerine geçerek hâkimlik mesleği dışında özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verebileceği anlamına gelmez. HGK"nın 04.02.2009 tarihli 2008/4-823 Esas 2009/50 Karar sayılı kararında da hakimin kendisini bilirkişi veya bilirkişi kurulu yerine koyamayacağı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsî bilgisi ile sonuca gidemeyeceği, o konuda bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiği belirtilmiştir.
Bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu ve bu çelişkinin giderilmesi teknik bilgiyi gerektirdiği takdirde, hâkim bu çelişkiyi giderecek rapor veya ek rapor almalıdır. Bu şekilde çelişkiyi gideren rapor almaksızın raporlardan birini esas alarak karar verilmesi halinde hâkimin özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verdiği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.
Öte yandan; 06.05.2016 tarih, 2015/1 Esas, 2015/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı"na göre halen yürürlükte olan, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih, 1944/10 Esas, 1948/3 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı"nın değiştirilmesine gerek bulunmadığına karar verildiğinden, bozmadan sonra ıslah yapılamayacaktır
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; dosyada dört ayrı bilirkişi kurulundan kök ve ek raporlar alınmış olup mahkemece bozma öncesi alınan ve hükme de esas bulunan son bilirkişi kurulunun 4. ek raporunda alacak miktarı 147.128,82 TL olarak bulunmuştur. Yeniden rapor alınması için dairemizce verilen bozma kararı sonrası alınan bilirkişi kurulu raporunda ise alacak miktarı 222.206,14 TLolarak bulunmuş ve itirazlar nedeniyle alınan ek raporda da aynı sonuca varılmıştır. Bu raporlardan önce alınan bilirkişi kurulu raporlarının ise hükme esas alınamayacak biçimde eksik inceleme ile hazırlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda son alınan iki ayrı bilirkişi kurulu raporu arasındaki bariz fark nedeniyle çelişkiyi giderecek biçimde yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken son alınan rapor esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır. Öte yandan, bozma kararından sonra ıslahla artırılan miktara yönelik talebin geçerli bir ıslah bulunmadığı için usulden reddine karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle bozmadan sonraki ıslah nazara alınarak hüküm kurulması da doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan davalının temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.07.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.