Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım, eski hale iade ve tazminat davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi  raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve eski hale iade isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Toplanan deliller ve dosya içeriğinden; dava konusu 647 ada 2 parsel sayılı taşınmazın davacı adına kayıtlı olduğu, davacının , davalı şirketin komşu taşınmazdaki otel inşaatından çıkan hafriyatı dökmek ve taşınmazın bir bölümünden de toprak almak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürüp tazminat isteğiyle eldeki davayı açtığı,  29.11.2012 tarihli dilekçesi ile davasını ıslah ederek elatmanın önlenmesi, yıkım ve  eski hale iade isteklerinde bulunduğu,  dava konusu taşınmazının bir bölümünden hafriyat alındığı, bir bölümüne de harfriyat döküldüğü anlaşılmaktadır.
Davalı taraf, davacı taşınmazının bitişiğinde yol bulunduğu, kot farkı nedeniyle Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan “kafa hendeği” nedeniyle belirtilen müdahalenin yapıldığı, otel inşaatından çıkan hafriyatın döküm sahasına götürüldüğü savunmasında bulunmuştur.
Bilindiği üzere; elatma haksız eylem olup elatmanın önlenmesi davaları  haksız eylemi gerçekleştiren kişi ya da kişiler aleyhine açılır.
Öte yandan, Medeni Kanunun"un 6 .maddesi “ kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını  dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”; Hukuk Muhakemeleri Kanunun"un 190. maddesi “ ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” düzenlemesini içermektedir.
Somut olayda;  davacı taraf delil olarak “tapu kayıtları, 4.6.2010 tarihli ihtarname ve Gebze 2.Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2011/18 D.İ sayılı tespit dosyasına” dayanmıştır. Davalı şirkette şantiye şefi olarak görev yapan tanık Hasan; yolun yapımı sırasında çıkan hafriyatın Belediyenin gösterdiği yere döküldüğünü bildirmiştir. Öte yandan, anılan tespit dosyası ile 20.11.2012 tarihli bilirkişi raporundan da elatma olgusunun kim tarafından gerçekleştirildiği hususu duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilememektedir. Dolayısıyla davacının davasını ispatlayabildiğini söyleyebilme imkanı yoktur.
Hal böyle olunca, kanıtlanamayan davanın  reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ve yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulüne  karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalı vekilinin temyiz itirazları belirtilen nedenlerle yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.