İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER
Mahkeme : ...Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesi


Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık ve müdafiinin temyiz dilekçeleri bir bütün olarak değerlendirilerek ve temyiz isteklerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde tespit edildiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
08.02.2019 tarihli yakalama, üst arama ve teslim tutanağı içeriği ile tüm dosya kapsamına göre; olay tarihinde telefon ihbarı üzerine gidilen internet kafe içerisinde 14 numaralı bilgisayar masasında bulunan sanığın üzerinde ele geçen 0,003 gram eroinin miktar itibari ile kullanım sınırında kaldığı, kafenin kamera görüntülerinde sanığın yanına gelen ....isimli şahsa bir şeyler verdiğinin görüldüğü, ancak ne olduğu belli olmadığı gibi, alıcı ...."da herhangi bir uyuşturucu madde ele geçirilemediği ve vücudunda uyuşturucu madde bulunduğuna dair hakkında alınmış bir toksikoloji raporu da bulunmadığı halde; sanığın, ....’a para karşılığı kendi üzerindeki eroinden verdiğine yönelik ikrarı ile suçunun ve suç vasfının ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği anlaşılmakla, sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun"un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın .... Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesine gönderilmesine, 17/11/2021 tarihinde Üye ...’in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY

Dosya içerisinde mevcut 08.02.2019 tarihli, saat 00.10 da tanzim edilen tutanak içeriğine göre; 07.02.2019 günü saat 22.25 sıralarında .... Suç Önleme ve Soruşturma Büro bünyesinde kullanılan telefonu arayarak isminin ....olduğunu söyleyen erkek şahıs ....adresinde faaliyet gösteren ... Cafe isimli internet kafeyi işlettiğini, işyerinde 14 numaralı masada oturan erkek şahsın bir erkek şahıstan para alarak o şahsa bir şeyler verdiğini, kameradan kontrol ettiğinde uyuşturucu madde vermiş olabileceğini, şahsın hala 14 numaralı masada oturduğunu, şahsın yanına başka şahıslarında geldiğini, gizlice aralarında konuştuklarını, para tümletip bozdurduklarını şüphelendiğini söyleyerek telefonu kapatmıştır.
İhbara istinaden, 07.02.2019 günü saat 23.10 da ekiplerin internet kafeye gittiklerinde 14 numaralı masada oturan kişinin yanına giderek (sonradan kimliği öğrenilen ...) kimliklerini göstererek şahsın kimliği sorulduğunda kimliğinin olmadığını beyanı üzerine, şahsın (...’ın) yapılan üst aramasında pantolonunun cebinde peçete içerisinde aliminyum folyoya sarılı 0,35 gram eroin olduğu değerlendirilen madde ele geçirilmiştir.
Mevcut vakıa pozitif hukuk normaları uyarınca değerlendirildiğinde;
1- CMK"nın 90. maddesi hükümlerine göre, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ancak CMK’nın 90/5. maddesi uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında hemen Cumhuriyet savcısına haber verilmesi ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işlem yapılması gerektiği gibi CMK"nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri gereğince edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemleri yapılmalıdır.
Kolluk görevlileri (ihbar, şikayet, duyum, ani gelişen olaylar) durumun gerçek olup olmadığını bilememektedir, bu halde CMK’nın 158. ve 160. maddeleri kolluğa olayın gerçekliğini araştırma görevi verdiğinden Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmelidir.
Oysa dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, Cumhuriyet savcısına haber verilmeden görevlilerce soruşturmaya başlanılarak, sanığın üzerinde bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı ve internet kafe de bulunan kamera kayıtlarından Hayri Furkan isimli şahsın da yakalandığı anlaşılmış, sonrasında Cumhuriyet Savcısı’na bilgi verilmiştir.
2-Dosya içerisinde ise "Adli arama kararı" ya da ""Yazılı arama emri"" bulunmadığı gibi olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre verilmiş "Önleme araması" kararı da bulunmadığı anlaşılmıştır.

3- Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizde de, görevlilerin bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK"nın 116-119. maddeleri, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır.Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
4-Soruşturma, Ceza Muhakemesinin evrelerinden biri olup, CMK 2/1-e maddesine göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. Soruşturma evresinin görevi, nihai maddi gerçeğin ne olursa olsun ortaya koymak değildir.
‘‘Hukuk devleti’’ ilkesi Ceza muhakemesinde soruşturma evresinde de uygulanan temel ilke olarak göz önünde bulunur.
Şüphelinin sadece araştırma konusu olarak kabul edilmemesi ve aynı zamanda usule ilişkin haklara sahip bir muhakeme süjesi olarak kabulü,
Hukuksal olarak dinlenilmesi, ölçülülük ilkesi, arama usulü,
Özgür iradeyi sakatlayan müdahalelerde bulunmama yasağı,
Adil yargılanma, insan haklarını koruma, hukuka aykırı elde edilen delilin delil olarak kullanılamayacağı gibi temel kurallar üzerinden yürütülür ve soruşturmaya hakim olan bu ilkeler ceza hukuku normlarıyla da korunulmuştur.
Dava dosyası içeriğine göre, herhangi bir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadan yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK"nın 2/e, 161,ve 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK"nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması Kararı"nın varlığına dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın m.38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a ve 217/2. maddeleri uyarınca; suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün bu nedenle bozulması yerine, değişik gerekçe ve karşı oyumla sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 17.11.2021