MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Yağma için adam kaldırmak
HÜKÜM : Uyarlama talebinin reddi ile, 765 sayılı TCK"nin 499/1, 522/1, 59. maddeleri gereğince 18 yıl 4 ay hapis cezasına ilişkin önceki hükmün aynen infazına dair

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1) Lehe yasanın belirlenmesi yöntemini düzenleyen 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 3. fıkrasına göre, lehe yasanın önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların karşılaştırılması ile belirlenecektir.01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nin 61. maddesinin 1. fıkrası ile hakimin somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimi,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar,
c) Suçun işlendiği zaman ve yer,
d) Suçun konusunun önem ve değeri,
e) Meydana gelen zarar ile tehlikenin ağırlığı
f) Failin kasıt veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı,
g) Failin güttüğü amaç ve saik,
göz önünde bulundurularak temel cezayı saptayacağı, 765 sayılı TCK"nin 29/son maddelerindeki benzer ilkelere göre düzenlenmiştir.
Ayrıca 5237 sayılı TCK’nin “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi başlıklı” 3. maddesinin 1. fıkrasında “Suçu işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” düzenlemesi ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbiri arasında “orantı” bulunması gerektiğini vurgulamıştır.
Yasa koyucu bu şekilde cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hakime olayın özelliği, failin kişiliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstermek suretiyle iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hakim temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçesini TCK’nin 61. maddesine uygun suçun işlenme biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği yer ve zaman, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgeleri isabetli değerlendirdiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
5252 sayılı Yasanın 9. maddesi uyarınca mahkemece uyarlama yargılamasından önceki hüküm sabit kabul edilen olaya yeni yasanın tüm hükümleri uygulanarak lehe yasa saptanacaktır. Bu değerlendirmede önceki hükümde temel cezanın asgari hadden tayin edilmiş olması, uyarlama yargılamasında da cezanın asgari hadden tayinini gerektirmemekte ise de, mahkemece bu değerlendirme yapılırken, önceki hükümde sanık lehine kabul edilen hususların bu kez aleyhe yorumlanması yöntemi benimsenmemelidir. Diğer yönden yeni yasa suçun unsurları ve nitelikli hallerinde herhangi bir değişiklik öngörmemiş ise, son hükümdeki değerlendirmenin önceki uygulama ve gerekçeye bağlı olarak yapılması gerekir.
Somut olaya baktığımızda; hükümlünün eylemi, 765 sayılı TCK"nin 499/1-son, 522. maddesi ve 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nin 149/1. maddesinin (a), (c), (d) maddelerine uyan yağma ve aynı kanunun 109/2, 109/3 (a), (b) maddesine uyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmaktadır. 765 sayılı TCK’nin 499/1-son madde ve fıkrası cezanın 20 yıldan az olamayacağını, 522. maddesi ise suça konu malın değerinin pek fahiş olması halinde ise mahkeme tarafından cezanın 1/2 oranına kadar arttırılacağını düzenlemiştir. Hükümlünün eylemine uyan suç hakkında; 5237 sayılı TCK’nin 149/1. madde ve fıkrası yağma suçunun 10 yıldan 15 yıla kadar hapis, aynı Kanunun 109/2. madde ve fıkrası kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun 2 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası, 109/3. madde ve fıkrası ise cezanın 1 kat arttıralacağını öngörmüştür. Hükümlünün eylemi her iki kanunda da suç teşkil etmektedir. Yasa koyucunun bu suç için öngörülen cezanın alt sınırını indirmiş olması, yasa koyucunun bir takdir yetkisidir.
Bu itibarla ilk hükümde sanığın kişilik özellikleri, suçun işleniş biçimi, eylemin yasaya aykırılık derecesi ve kastın yoğunluğu sanık lehine, uyarlama yargılamasında ise aynı hususlar bu kez hükümlü aleyhine yorumu yerinde olmadığı gibi adalet, hak ve nesafet kuralları ile 5237 sayılı TCK’nin 3. maddesinde düzenlenen “Orantılılık” ilkesi de dikkate alınmadan yağma ve hürriyeti tahdit suçlarından yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile temel cezanın en üst hadden belirlenmesi,
2) Hükümlünün suç arkadaşları ..., ... ve ... ile birlikte mağdur ...’ın iş yerine gidip kafasına silah dayayarak “Sakın sesini çıkartma, sana bir zarar vermeyeceğiz, sesini çıkarırsan kurşunu yersin” deyip ellerini ve ayaklarını bağladıktan sonra 61.5 milyon TL, 50 Mark parasını, araç anahtarını, cep bilgisayarını aldıkları, hükümlü ve suç arkadaşlarının mağduru aracın bagajına bindirip hükümlünün suç arkadaşı ...’ın evine götürdükleri, hükümlü ve suç arkadaşlarının mağdurun babası ...’i arayıp “Oğlun ...’ı kaçırdık, buna karşılık bize 100 bin dolar ve 100 bin mark vereceksin, durumu polise bildirir parayı da vermezsen oğlunu öldürürüz” demeleri üzerine mağdurun babası ...’in kolluk güçlerince seri numaraları alınmış 30.650 mark bulunan poşeti hükümlü ve suç arkadaşlarına teslim edip mağdur ...’ı kurtardığı, fidye parasını alan hükümlü ve suç arkadaşlarının aralarında paylaştıkları, daha sonra yakalanan sanığın suç arkadaşı ...’in suçunu ikrar edip bir kısım paranın evinde, bir kısmının kardeşi sanık ...’in evinde ve dükkanında olduğunu söylemesi üzerine yapılan aramada ...’in evinde 1.370 mark, sanık ...’in evinde ise 9.580 markın ele geçirilip mağdura teslim edildiği olayda; mağdurun kısmi iadeye onay verip vermediği sorulup sonucuna göre TCK"nin 168/1. maddesinin uygulama olanağının tartışılması gerektiği düşünülmeden, yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, hükümlü ... savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, re"sen de yapılan inceleme sonunda, hükmün açıklanan nedenle isteme uygun olarak BOZULMASINA, infaz aşamasında verilen uyarlama kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 20/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.