Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ise de davalının temyiz dilekçesinin süresi içerisinde temyiz defterine kaydedilmediği ve temyiz harcının yatırılmadığı, davacının temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, Arsa Payı Karşılığı inşaat Yapım Sözleşmesi"nin davalı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle feshi, tapu kaydındaki sözleşme şerhinin terkini, cezai şart alacağının tahsili, davalı yüklenicinin arsa üzerinde bulunup yıktığı binanın enkaz bedeli ile bu binadan elde etmekten mahrum kaldığı kira geliri alacakları ile menfi zararların giderimi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile sözleşmenin feshine, tapı kaydında şerh bulunmadığından terkin talebinin reddine, ıslah da dikkate alınarak menfi zararla ilgili istem ve cezai şart alacağıyla ilgili talebin kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Davalı vekili, mahkeme karar ve davacı vekilinin temyiz dilekçesinin kendisine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği 22.09.2017 tarihinden sonra mahkemeye verdiği dilekçenin konu kısmında davacının temyiz dilekçesine cevap olduğunu belirttiği gibi dilekçe içeriğinde bozma istemi ve katılma yoluyla kararın temyiz edildiğine dair bir açıklık bulunmadığı, bu dilekçenin temyiz dilekçesi niteliğinde olduğu kabul edilse dahi sözkonusu dilekçenin temyiz defterine kayıtlı olmadığı ve temyiz harcı da yatırılmadığı ve bu arada temyiz süresi de geçtiğinden taleplerinin süre yönünden reddi gerekmiştir.
Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle sözleşmenin 11. maddesinde kararlaştırılanın dönme cezası olması halinde sözleşmeden dönenin davacı olması ve sözleşmede aksine bir hüküm bulunmaması, TBK"nın 179/I. maddesindeki seçimlik ceza olduğunun kabulü halinde de bu cezai şartın sözleşmede aksine hüküm bulunmaması sebebiyle fesih halinde istenmesinin mümkün olmaması ve 04.02.1948 gün 1944/10 Esas 1948/3 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ve bu içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesine gerek bulunmadığına dair 06.05.2016 gün 2015/1 Esas 2016/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararlarına göre bozmadan sonra ıslah yapılması mümkün değil ise de, davalı yüklenicinin yasal süresi içinde temyizinin bulunmamaması sebebiyle bozma nedeni yapılamıyacağının anlaşılmasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
3-Davacı arsa sarihibi dava dilekçesinin 4/c maddesinde davalı yüklenicinin söz konusu taşınmaz üzerinde bulunan 6 bağımsız bölümlü apartmanını sözleşme gereği yıktığı, inşaatı yapmadığı gibi molozları dahi kaldırmadığını kendisinin kaldırdığını ileri sürerek menfi zarar kapsamında molozların kaldırma bedeli ile aynı maddenin (e) bendi ikinci paragrafında yıkılan binada elde etmekten mahrum kaldığı kira gelirlerinin de tahsilini talep etmiştir.
Eser sözleşmesinin yüklenicinin kusuru ile feshedilmesi halinde arsa sahiplerinin uğradığı menfi zararlar arasında, arsada bulunan ve yüklenici tarafından yıkılan binanın objektif değeri ile bu yıkım nedeniyle elde edilemeyen kira gelirlerinin ve sözleşmede kararlaştırılmışsa inşaatın yapımı süresince yüklenicinin ödemeyi kabul ettiği arsa sahibinin oturacağı ev için ödediği kira bedelinin de bulunduğu Dairemizin yerleşik içtihatları ile kabul edilmekte ve uygulanmaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 27.02.1985 gün 1983/15-74 Esas, 1985/254 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi"nin 11.07.2005 gün 2004/5821 Esas, 2005/4163 Karar, 08.11.2010 gün 2009/3916 Esas, 2010/6057 Karar sayılı ilâmları). Davacının yıkılan binanın objektif değeri ile ilgili bir talebi bulunmadığı gibi, sözleşmede inşaat süresinde arsa sahibinin oturacağı evin kira parasının yüklenici tarafından ödeneceğine dair bir düzenleme yoktur.
Bu durumda mahkemece davacı yıkılan binanın objektif değerini talep etmemekle birlikte binanın objektif değeri kapsamında kalan enkazın kaldırılma bedeli ve yıkılan binadan elde etmekten mahrum kaldığı kira gelirini fesihte yüklenicinin kusurlu olması nedeniyle yükleniciden isteyebileceğinden konusunda uzman yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle gerekirse mahallinde keşif de yapılarak davacının enkazı kaldırdığını ileri sürdüğü tarihteki mahalli piyasa rayiçleri ile enkaz kaldırma bedeli ile sözleşme tarihinden dava tarihine kadar davacının yıkılan binadan elde etmekten mahrum kaldığı kira geliri konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak davacının talebi de gözönünde tutulmak suretiyle hesaplanacak bu miktarların da menfi zarar kapsamında yükleniciden tahsiline karar verilmesi yerine bu husus gözden kaçırılıp eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının taleplerinin süre yönünden reddine, 2. bent uyarınca davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 3. bende göre kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.07.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.